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   私法的死亡      ★★★ 【字体: 】  
私法的死亡
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:52:36   点击数:[]    

是任何一种什么神秘的东西,相反,后现代私法的含义比处于任何时代的私法的含义都要明确得多,即在私法死亡后实际上已没有传统意义上的私法,“后现代”强调差异性,片断性、多元性、异质性,把理性、总体性,共识,社会系统等概念视为本质上是压迫性的并拒斥一切。“支离破碎,所有的一致性均已不复存在”,有的只是私法的精神,一种在与后现代相结合后而获得的崭新的精神,这究竟是一种什么样的精神?如何培育并张扬这种精神也即如何在后现代进行后现代私法的建构?我无法说清楚,也并不想去探究,因为它原来就是时代留给我们的一道没有也不需要答案的永久课题。

  福柯在其著作《主体与权力》中不断追问的:“眼下正在发生着什么?我们正在遭遇着的是什么?我们生活于其中的这个世界,这个时期。此时此刻到底是个什么样子?”,这些问题,也是值得我们时刻思考,扪心自问的。后现代私法的出现,宛若地平线上刚刚透出的一缕晨曦,我们只是隐约地瞥见了它,-但这种感觉或印象并不是毫无根据的。

  涂斌华三月十日于华政园

  * [作者简介]涂斌华(1977- ),男,江西省南昌市人,华东政法学院民商法专业硕士研究生,研究方向:民商法基础理论。

  ①参见梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第55页② 参见梁彗星:《民法判例与学说》(第二册),国家行政学院出版社1999年版,第81页。

  ③ 关于近代民法到现代民法的变迁与现代民法对近代民法的修正,限于篇幅,本文不赘。可参考梁彗星先生《从近代民法到现代民法》一文,载《民法判例与学说》(第二册),国家行政学院出版社1999年版,第77-113页。

  ④ 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1995年版, 第26页。

  ⑤ See “ancient law”, by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition,page 296.⑥所谓平等性是指在近代社会经济生活条件下,由于受生产力发展水平的限制,各类私法主体在经济实力上并没有非常显着甚或悬殊的差别,所有“人”都是平等的。所谓互换性是指私法主体在市场交易中,在私的活动中其利益是有差异的、相对的,其地位是相对的、不确定的,并且频繁地互换其位置。于是。主体之间存在的并不显着的在经济实力的差别或优势。因为主体不断地互换其地位而被抵消,在平等性上的不足,因互换性的存在而得到弥补。也正是由于私法主体存在平等性与互换性这两个基本判断,才使自己责任或过失责任原则获得了公正性与合理性。

  ⑦ 关于新西兰的Accident Compensation Act的制定及思想背景,可参阅Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973)。

  ⑧参见梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第55页。

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