是不是发行？美国白皮书工作组建议对版权法进行修改，明确承认作品的复制件或录音制品能通过数字传输向公众发行而且这种传输落入版权人的专有发行权范围之内*15. 在英国也有人建议对版权法进行修改，将数字传输列为发行的一种新形式*16.

　　若将传输作为发行的一种新形式，那么发行的概念也需要进行扩展。传统的发行的概念中有四个要件：其一，经权利持有人同意；其二，提供复制件；其三，所提供的复制件需具有合理的数量，以满足公众的合理需求；其四，发行方式主要有出售、出租、出借、出口等。

　　若扩展发行的概念以包括传输这种新形式，那么第二个要件将有很大的变化。传统的发行是对有形复制件的发行，有形复制件的所有权或一定期限的使用权从发行人手里转移到使用者手里。但是，在计算机网络上的数字传输过程中，作品的数字化信息从远距离的终端传输到用户的计算机显示器上，发行人所提供的是“无形的”复制件，为这种“无形的”复制件提供有形载体的是用户的计算机显示器。一旦作品的内容得以在计算机显示器上显示，则生成有形复制件，构成完整的发行行为。也就是说，在数字传输这种新的发行形式中，发行人所提供的不再是作为“产品”的有形复制件本身，而是无形的“服务”

　　*17， 即作品的使用。因此，若将数字传输列为发行的一种新形式，就必需对发行的这个要件进行扩展，有形复制件不仅仅可以由发行人直接提供，而是有可能由发行人的提供和在用户计算机上的显示共同生成。目前国内有学者认为，通过网络向公众提供的作品，是脱离了物质载体的作品，复制件是用户自己复制的，而不是服务商提供的。

　　因此，将教字传输纳入传统发行的范畴存在困难*18. 笔者认为，现行版权法中的发行的概念中，有形复制件这个要件已经深入人心，拓宽发行的外延以包容无形服务是难以服众的。

　　2.数字传输与发行权一次用尽原则。

　　一般地，在传统发行的场合，作品在首次销售后，发行权用尽，作品的合法复制件或录音制品的所有人有权自行将复制件出售或以其他方式处置该复制件或录音制品。欧盟绿皮书区别传统的发行形式和新的传输形式的不同，就发行权用尽的问题进行了讨论，认为发行权一次用尽原则不适用于通过数字传输的发行，数字化作品的复制件被首次销售后，合法复制件的所有人将可能不得将合法复制件自行出售或处分占有。欧盟绿皮书认为，发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽，取决于所利用的作品及相关物品的形式。有两种情况，其一，发行的对象是作品的有形复制件（图书，录音带，录像带，光盘等）时，发行权因首次销售原则而用尽；其二，发行对象是无形的服务（或作品的使用）时，用于这种通过数字传输而进行的服务可无数次地反复进行，发行权因首次销售而用尽的规则无法适用，必需对每一次数字传输及其再传输分别进行授权*19. 目前国内学者则倾向于认为，有形复制件的转移，是发行权一次用尽原则存在的基础*20， 而网络上数字传输的作品脱离了有形载体，因此很难适用发行权一次用尽原则*21.

　　3.数字传输与出租

　　在传统的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和复制件。在数字传输的场合，出租的对象是无形的服务，即对作品的使用。欧盟绿皮书认为，通过数字传输而进行的点播属于出租*22，根据欧盟出租权指令*23 的第2条第1款，作者对其作品的原件和复制件，表演者对其表演的固定，唱片制作者对其唱片，制片人对其电影和录象作品的首次固定，享有出租权。传统的出租是发行的一种形式，发行是作品有形复制件的提供，相应地，出租是对作品的有形复制件的一定期限的提供。而欧盟出租权指令第l条第2款的出租定义是对传统的出租概念的扩展：“以直接或间接的经济或商业为目的，为一定期限的使用而提供”，这祥，出租的对象既包括作品的有形复制件，也包括通过数字传输而提供的无形的服务（或称作品的使用）。对此，欧盟的成员国有不同看法。它们不赞成对传统的出租的概念进行扩展，认为出租是传统的发行的一种形式：发行仅指对有形复制件的发行，那么出租仅指有形复制件的出租。也就是说，它们并不认为数字传输是出租的新形*24. 对这种看法，笔者是赞同的。

　　4.数字传输与公众传播

　　与私人使用对称，公众传播（communication to the public）

　　是指以适当的形式使一般的人（即不局限于内部群体的特定的个人）

　　能感知作品、表演、唱片和广播*25. 根据这个定义，公众传播涵盖的范围非常广，包括出版、发行、公共表演、广播、以有线的方式向公众传播，或对广播内容进行接收后以直接的方式对公众进行传播在内的许多种提供作品以供使用的方式。目前国内有学者倾向于把数字传输划归公众传播的范畴，是类似于广播的行为*26. 另有学者更进一步认为，应在公众传播这个宽泛的概念内部设置播放权，以包括广播，以及网络数字传输技术所实现的窄播和点播*27. 对此，笔者是赞同的。与公众传播范畴内其他的提供作品的行为相比，广播，窄播和点播之间更具有相关性，都是把无形的信息流由一地向另一地发达，发送的作品的种类都很多，除伯尔厄公约第1l条中的戏剧、戏剧音乐或音乐作品外，还包括文字作品，电影作品、录音录像作品，美术作品，雕塑作品等。三种播放形式之间的区别在于：接受方是一般的公众还是使用者个人，发送的技术是无线电波还是电缆，光纤等。

　　二、数字传输对表演者的精神权利的影响

　　伯尔尼公约的第 6条之二规定了作者的精神权利，即不依赖于作者的经济权利，乃至在经济权利转让之后，作者均有权声明自己是作品的原作者，并有权反对任何对其作品的歪曲、篡改或其他改变，或对其作品作有损于作者声誉的贬抑。精神权利是民法法系国家的版权制度的重要组成部分。但是，根据民法法系国家的传统，享有精神权利的主要是作者，表演者所享有的精神权利十分有限。多媒体技术使录制在唱片上的表演能够被随心所欲地改变，而数字传输技术可使改变过的表演在计算机网络上广泛传播。因此表演者担心其表演的完整性将会受到损害，主张反对未经许可改变表演和保持表演完整性的权利*28.1993年10月，在Phil Collins一案中，欧洲法院（the Court of Justice）认为，作者和表演者有权反对任何对其作品的歪曲，篡改或作其他有损于作者的声誉的修改*29， 1996年12月的邻接权条约草案第 5条为表演者提供了与伯尔尼公约中与作者的精神权利基本一致的精神权利。为适应数字技术环境，有人提议一种新的精神权利，即注明权（moral right to refetrence）， 即任何以数字形式记录某作品的文件都应当注明哪些人为该作品作出了创造性贡献，以及具体有哪些创造性贡献的信息*30. 但美国白皮书工作组则认为，在数字技术环境中，应允许放弃保持作品完整的权利，或限制该权利的适用，否则就会使数字技术环境中作品的商业化开发陷入困境*31.

　　三、数字传输对利益平衡的影响

　　全部版权法的内容被认为是平衡，即作品的版权人的利益与作品的使用人的需要之间保持平衡。从创新的角度说，对版权人保护不足和保护过度都会阻碍创新，保护不足，则其创新热情将会随其创作收入而减少；保护过度，市场上作品的价格会上扬，作品的散布会受到阻碍，创新的成本也将会增加，因为创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴。随着复制和传播技术水平的不断提高，复制和传播所需的成本也不断降低，大大低于创作的成本，这正是盗版盛行并屡禁不止的主要原因。是否可以说，在作品版权人和作品使用者之间，模拟技术天生就是偏爱使用者一方的。因为模拟技术一方面为盗版的顽强生存提供了技术支持，

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