863）等人，在19世纪，他们致力于发现真正属于德意志法律生活的原始渊源。从各种日尔曼习惯法中提炼出所谓的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以与“当代实用法律汇编”中的“普通法”竞争。两派采取的是相同的编排法，即包括总则在内的五编制。[95]他们使用理性法的标准衡量、批判《国法大全》和《当代实用法律汇编》，使人们摆脱罗马法文献，打破罗马法权威，重新发现日尔曼法的法律规则和制度。“理性法在德国开启了私法系统化的道路，人们放弃了援用罗马法所使用的注释罗马法律文献的方法，改为建立一个全面的、自主的法律体系的理性综合。”[96]

　　在德国，罗马法自13世纪开始，到15世纪全面为德国继受。到1495年，当帝国中央法院设立时，规定法官必须依照这种“共同法”判决，除非它与当地的习惯或法规相抵触。这里继受的法律主要是《民法大全》，尤其是其中的《法学阶梯》、《学说汇篡》与《查士丁尼法典》。当然继受的并不是原始的罗马法，而是12世纪、15世纪为意大利、法国注释法学派和评论法学派发展了的罗马法。中世纪法学家的理论从16世纪到19世纪逐渐失去了其重要性，但在德国法律适用中仍然处于基础性地位。[97]罗马法的继受在德国之所以有如此大的规模，其原因很复杂。一个重要的原因是，德国皇帝自800年卡尔大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己视为罗马皇帝的的继承人，德意志是神圣罗马帝国的传承者，[98]罗马将皇权授予（translatio imperii）给了德意志帝国，因此罗马法就是德意志的法律。[99]而且，中世纪德国长期以来没有共同的法院机构也为德国继受罗马法提供了条件。[100]一方面，罗马法为当时欧洲的君主提供了一个扩大世俗法律管辖权的理由，而且，因为罗马法是适用于商品经济的相对完善法律，自然可以直接继受，并用以对抗教会法。[101]另一方面，罗马法的继受又损害了一个民族国家的法律，因此在德国才会出现所谓的“德国主义者”（Germanists）和“罗马主义者（Romanists）”之争。一个本来为统一的德国设计的民法典草案也才被“德国主义者”拒绝。[102]而且，16世纪以来，越来越多的国家开始适用自己的“邦法”，起初在于补充罗马法，后来的目的却在于代替罗马法。希罗德教授指出，因为罗马法没有与当时德国经济发展相适应的法律制度和工具，比如票据支付手段、直接代理等等，因此，德国的罗马法继受也不是因为经济上的原因。造成德国继受罗马法的原因在于，接受罗马法是当时欧洲大陆法律“启蒙”的表现，与法学的职业化和专业化有关，因为当罗马法和教会法是中世纪大学授课的课程，是文字的东西。当时法学界认为罗马法是法律的典范，正如中世纪认为亚里斯多德的学说是哲学的典范一样。[103]

　　这一观点是有道理的。当时罗马法在德国的继受之所以能够实现，完全是由法学家推动的产物。而且法学家也推动了德国法律的统一。德国法学家在发挥罗马普通法作用的同时，也促进了德国法的“再民族化”，与波伦亚的评论法学家一样，德国法学家致力于使罗马法适用于当时的时代。16世纪以来，人们为了适应社会经济生活的需要，逐渐考虑日尔曼法律制度和法律概念。法院也通过移送诉讼材料程序（Aktenversenchung）咨询法学家的意见，这些法学家越来越多地援用了日尔曼法上的概念和制度。教授罗马法的学校也将日尔曼法的内容纳入到了罗马法教科书中，在16－18世纪，这些综合性的内容形成了“当代实用法律汇编”（Usus modernus Pandectarum）。[104]

　　必须意识到，罗马法学派和日尔曼法学派之争不仅仅是法学理论之争，即关于法律的渊源之争，它与当时德国的民族主义有密切关联。在德国，民族主义与浪漫主义紧密地联系在一起，浪漫主义直接催生了民族主义。

　　浪漫主义思想的一个最鲜明的特征就是把过去理想化和精神化。它夸大本民族种族在文化传统、价值观方面的优越性，把历史作为解读现在、筹划未来的手段。重塑过去、再振辉煌的理想，对于人们有着很强的感召力，是凝聚人心的有力武器。它强调从传统、共同生活方式及种族特性上，寻求本源的纯正的民族认同，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作决定民族的本质性因素，看作一种统一力量的表达，同时又将这种表达称之为“文化民族的灵魂或精神”，也是帝国主义式地发出它特有的“浮士德动力”。历史法学派接受了文化统一体的思想。即自18世纪晚期以来，人们在对希腊文化的研究中，建立了一种“文化统一体”思想。[105]日尔曼法学派可以说是这种思想的典型代表。历史法学派产生的原因也一定程度上是因为拿破仑的侵略战争激发起的爱国热情，在德国知识份子中间形成了一种新的思想倾向，即对自己民族、人民和种族的兴趣。[106]当时的普鲁士每一个政党都有自己的历史学家。历史学家甚至对于政治起了很大的决定作用。

　　实际上，当时历史法学派与日尔曼法学派在政治目标上并没有任何实质性的差异。萨维尼与蒂堡的目的都在于促进德国统一，只是在如何实现这一目标产生了差异。萨维尼强调统一谐合、循序渐进的法理，因而偏爱1794年的普鲁士邦法和奥地利民法典，强烈否定法国民法典。蒂堡则强调在当时就制定一部统一的民法典，而萨维尼只是更谨慎一些，但是并不反对制定民法典。

　　但是细致地看，罗马法学派和日尔曼法学派的民族主义路径的差别还是很大的。对于罗马法学派而言，它走的实际上是克服历史主义或者说反历史主义的道路，即致力于抽空罗马法中的经验因素，概括出其抽象内容来。在这种概括之后，民族性的内容实际上被发展成为真正的“万民法”，以此来从法律的角度整合民族国家。因此，历史法学派从罗马法中概括出“法律行为”这一概念就理所当然了。在当时，历史学派的法学家在对罗马法的梳理中还发现了物权行为，这些素材足以构成一个法律行为的理论体系。这典型地体现在胡果的一些关于法律基础与取得形式（titulus und modus adquirendi）文章中，尤其是1709年的“对拉特。赫普纳先生注释集中的几个普遍性问题的勘正（Berichtigung einiger gewoejnlichen Vorstellungsarten im Herrn GTRATH Hoepfners Commentar ）”。此外还有1789年出版的有关当代罗马法的教科书，以及1812年发表的“详论（合法）法律基础与取得形式理论”（vollstaendigen Darstellung der Lehre und von （justus）titulus und dem s.g.modus adquirendi）。而日尔曼法学派的目的在于为本民族的过去招魂，发掘过去的符号资源，并重构一套为现实所需要的符号资源。它走的是历史主义的道路，致力于从日尔曼的习惯中发现本民族的规则和原理。但是日尔曼法中的精神最后还是没有上升为德国民法典的具体内容，这或许是由罗马法与日尔曼法的不同特点决定的。而且，另外一个重要的原因是，正如艾伦。沃森指出，在法典化之前，民法传统的一个鲜明特征是，无论是司法判决还是学术著述，都具有国际性。[107]这源于罗马法作为“商品世界基本法”（恩格斯语）的特性，也源于罗马法在欧洲一以贯之的连续性。当时两派在很多问题上都形成了不同的见解，比如对在法人的性质问题上，萨维尼提出了法人拟制说，而基尔克则提出了法人实在说。这与罗马法和日尔曼法的精神气质有密切关联。[108]罗马法最终全胜，罗马法中已经比较成熟的各类法律行为也因而得以被作为一个整体“法律行为”出现，奠定了私法调控方法的基础方法。

　　艾伦。沃森曾指出，德国民法典的抽象性概念体系极大地影响了其传播。

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