法律就不需要任何理论的指引呢?否!因为,毕竟法官以什么样的思路、以什么样的原则来判案,并不是完全不重要,至少,对于最高法院的法官们以及法学学者来说是如此。这意味着在一个不那么紧要的层面上(之所以说不那么紧要,是因为与大陆法系国家相比,法官判决的思路并不像大陆法系国家的立法者那样在整体上对法的演进起决定性作用),类似的问题也是存在的。这方面的典型代表是波斯纳与德沃金之间旷日持久的实用主义与道德普遍主义之争。前者主张采用一种灵活的实用主义,认为法官只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致;后者认为实用主义策略过于油滑,且本质上也是建立在决策者的道德哲学基础之上的,因此主张法官们需要从哲学家们关于道德哲学的争论中获益。二者之间的争论表面上与民法体系的建构无关,但从某种意义上讲,还是涉及到应当以什么样的理论来指导法的创造这么一个问题,只不过,在大陆法系国家这个问题在更加全局性、基础性的层面上出现在立法阶段,而在英美法系国家这个问题在局部的、非基础性的层面上出现在司法阶段。总之,可以认为,民法理论的系统化即便在英美法系国家,也是需要的-无非是需要的程度不如大陆法系罢了。而有的学者认为,英美法系的财产权理论保持着相对的稳定性,从此处的分析来看,这并不是因为英美法系的理论就比大陆法系高明,而是因为在与谈论大陆法系的问题同样的层面上,英美法系根本就没有理论!也就是说,在更综合的层次上,英美法系舍弃了对理论的追求,而在更具体的层次上由高素质的法官予以弥补;而即便是这样,难道不是仍然存在着重大的争议吗?
最后需要指出的是,大陆法系国家既有的法制传统决定了这些国家只能通过真正地超越概念法学而不是引进乃至全面继受英美法系的做法变相地超越(严格地讲,这就已经不是“超越”而是抛弃了)概念法学来实现民法的演进。正如有人指出的那样,大陆法系国家“法的发展不是从‘活动’到‘规则’的现实的、活生生的运动,而是从概念到规则,从逻辑到体系的学究式的推演。”这种学究式推演活动背后的法制传统包括:司法权相对于立法权的弱小、私法精神在公法领域的渗透力相对较弱、公权的强大具有很大的惯性、法官所受的训练以及其所在的社会法制环境妨碍了法官在个案中造法等。这一系列互相支撑、互相作用的制度背景决定了在大陆法系国家只能产生集中式的法制变迁,而集中式的法制变迁需要以相对正确的、系统化的理论为基础。从这个角度讲,建构真正的民法理论是大陆法系国家民法良性演进的唯一出路,新的研究范式也只能由此诞生,同时,这才是超越概念法学唯一正确的方向。 上一页 [1] [2]
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