II

　　正式的主体　　　　　　　 法官判定　　　　　　法官调解

　　IV　　　　　　　　　　　III

　　非正式的主体　　　　　　 亲友说服　　　　　　人民调解

　　需要指出，虽然第III象限中的人民调解委员会具有非常明显的正式化的倾向，但是与其他解决纠纷的制度相比，不妨说其主体和程序的性质都还是非正式的。另外，第II象限中的法官调解，既包括与法庭辩论相衔接的判决前调解（民诉法第128条）以及第二审调解（民诉法第155条）等在一定程度上组合到正式的审判程序之中了的方式，也包括那些更具有非正式性的“庭前调解”、“庭后调解”、“面对面调解”、“背靠背调解”　以及随时随地进行的法律教育，不过，即使被组合到正式的审判程序之中的那一部分调解，其自身的程序还是具有非正式的特征。至于把第IV象限中的亲友的说服和参与调解定义为非正式的主体进入正式的程序，其法律根据是民诉法第15条（支持起诉条款）、第87条（邀请有关人士条款）、第121条（就地办案条款），其事实根据是有关个人或者单位的说服活动完全从属于正式的审判程序而不具有人民调解或者法官调解那样的独立性。

　　在“两手准备”的民事司法结构中，有法官解纷与非法官解纷、有判定加说服与不同主体所进行的调解、有法官的判定与法官的调解、有非制度化的亲友说服与制度化的人民调解，总之，无论从那个角度来看，法律的实施都有正式的处理和非正式的处理这样两套机制、两道防线，法律的解释也无法局限于职业法律家的推理。尤其是上图所示的第II象限和第IV象限中，自由议论的话语空间更大，围绕法律规范和个别意志的不同组合方式而进行的相互作用也更活泼，因而概率性决定的比值也更高。一般来说，经过第III象限的人民调解这一过滤装置之后送进法院的诉讼案件，按照对轻案和重案进行不同处理的原则分别配置到第I、第II、第IV象限中去。普通的案件多半在第II象限和第IV象限之间反复来往，并在此过程中渐次解决或者消化，只有剩下来的案件才在第I象限接受“最终审判”。根据1986年至1996年期间的司法统计资料（见《中国法律年鉴》1987年至1997年期间各卷的统计表），虽然提诉到法院的一审民事案件的受理件数不断增加，但是平均仍有三分之二的案件是以调解的方式结案的，判决结案的件数近年来只有剩下的三分之一的案件中的四分之三（整体的四分之一弱）。

　　可以说，这种流动的状态和选择的机制就构成了探索解释法律、解决问题的更好的方案的正义巡礼圈。法官不直接宣示具体的审判规范，而是让当事人去“吾将上下而求索”。在寻找合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的“法律之蛹”。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体（非实体）而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强制执行之。显然，这样的法律话语空间与刘克庄在《名公书判清明集》中所记述的并无本质的不同。

　　现在让我们再来看看司法解释权是如何行使的。与立法解释和行政解释的主体规定得较广泛的情形不同，我国的司法解释在制度上高度集权，只有最高人民法院和最高人民检察院可以行使司法解释权。最高检察院有权在所管辖的业务范围内进行解释，最高法院的刑事司法解释中也有相当大的部分是与检察院联署的，这是现行司法解释体制的一个突出的特点。在此我们只讨论最高法院的司法解释。值得注意的是司法解释不限于书面形式，更大量的内容则作为口头答复而存在。一位了解实际运作的法官告诉我们：“所有书面司法解释，均经过最高人民法院审判委员会讨论通过，并以文件、规定、意见、通知或者批复等形式印发全国法院和有关部门；口头司法解释，绝大部分也经最高法院审判委员会讨论通过，不同的只是以口头答复形式通知有关高级人民法院遵照执行。这部分司法解释中，经过一段审判实践，对其中比较成熟的作进一步修改后，也作为书面司法解释正式印发全国法院遵照执行” .从这段叙述就可以看出，口头答复的特点是不定形，从而有利于“议事以制”和从善如流。在容许下级法院通过试行发现更好的解释这一点上，可以说探测性的口头答复也是一种变相的斯芬克司式解释。

　　与德沃金坚持从原理出发解释法律而反对政策性解释的主张适成对照，我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境，实际上在很长时期内一直只不过是一种政策解释　。虽然随着立法的发展近年来以成文法为对象的解释学方面的积累已经蔚为大观，但是，不仅政策对于司法解释的影响依然存在，而且在审判中创制法律规范的司法判断本身也非常接近政策性行为。例如，最高法院在1997年3月6日发布的“关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知”（法发［1997］2号），按照国务院1994年第59号文件和1997年第10号文件以及有关的行政规章（例如国家经济贸易委员会和中国人民银行1996年第492号联合通知）的内容对国有企业破产法（试行）进行了解释性修改，其中第9条把转让土地使用权的所得首先用于安置破产企业的职工的政策确定为审判规范，实际上是承认了担保物权的相对化。在中国的现实条件下，出于社会公正和社会安定的考虑使抵押权劣后于劳动债权的做法是可以理解的，但是，当法院以司法解释的方式进行政策性判断时，问题就变得非常复杂。鉴于目前各家专业银行的贷款中设有抵押权的贷款的比率为30％左右的事实，抵押权的劣后会造成大量的呆帐、提高贷款的风险性、导致信用关系的紊乱，因此仅仅以社会公益为由来说明抵押法理相对化的必要性是不充分的。另外，得到广泛承认的抵押权的劣后还势必侵害破产案件中的债权人利益，并引起民法、担保法、破产法等部分条文的失效　。前引最高法院1997年第2号通知的第9条也试图对劳动债权的优先性加以限制，特意强调了职工安置费用应当严格按照规定来确定，不得随意提高标准和扩大范围，但这还是政策性的调整。显然，法理整合性问题在此不是司法解释的重点。

　　由于以政策性解释为主，最高法院在行使司法解释权时往往还采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果，造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化。而且，在司法解释的书面文件中，就个别性问题所作的答复、批示远远多于就普遍性问题所作的通知、意见。这样的法律解释体制，使得审判规范的构成十分零碎复杂，其内部难免存在许多矛盾和冲突。随着经济的发展和国际化，财产关系日益丰富多彩，新的法律问题也层出不穷，因而法律解释的内在矛盾更加明显地凸现出来了。目前最高法院解决矛盾的主要做法有两种：（1）对现有的司法解释进行清理，发现互相抵触的内容则予以修改、补充或者废止。1994年7月27日最高法院公布了予以废止的1993年底以前发布的司法解释的第一批11件的目录　。1996年12月31日又公布了第二批69件予以废止的司法解释　。（2）在进行新的司法解释时附加抵触处理条款，明确规定新解释否定旧解释。例如，1994年4月15日发布的最高法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”第31条指出：“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已审结的案件，不得适用本规定进行再审” .可以说这基本上是把立法技术应用于司法解释，因为中国的司法解释其实就是细则化的立法。

　　4　对在哪里？错在哪里？

　　让我们回过头来整理一下中国式的法律思考和解释以及议论的内在逻辑。

　　早在春秋战国时期，我国就经历了“上帝不再、诸神并立”的价值观大变化。虽然在社会秩序方

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