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英美法系是一个普遍认可的现象，但在大陆法系国家一直是一个值得争论的问题，一种学说上过分夸大的分权理论在此常引导出这样的观点：人们应严格限制法官发展法律的权力，并通过面面俱到的法典编撰使法官只能是机械的法律运用者。但法学的发展史表明，社会的需要和社会的变化常是或多或少走在“法律”的前面的。关于使“法律”和社会有机协调的媒介有三，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”，拟制及衡平中均含有法官造法的内容，如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”ResponsaPrudentium都是以拟制为基础的。所以，法官造法是法典化国家的现实，人们已经意识到：裁判官不应仅作为裁判的工具而机械地运用法律，应当对推进新法演进和创造起积极的作用。这样所谓裁判官的形象，也将由黯淡无光变为光辉闪耀。法官们正在为推动新的立法而努力奋斗。总之，法官作为立法者的助手，演进法律是维持法律生命的根本所在。非财产损害赔偿领域法官造法的合理性即在于此。例如，在伊朗废后案宪法抗告中，德国宪法法院肯定了法官造法的合理性。本案被告人系有名的出版社，在其周刊杂志刊载虚构的伊朗废后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请15万马克抚慰金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉，认为此项报道个人隐私构成对人格权的侵犯，产生非财产损害的后果，支持了原告的诉讼请求。侵权人被告对在伊朗废后案的判决主张违宪，其理由有三：违背权力分离原则；侵害言论自由与新闻自由；抚慰金的请求以重大侵害人格权力要件，犹如刑事裁判，由法院创设，违背罪行法定主义。量后，德国宪法法院认为此项宪法抗告不能成立。其主要理由为：德国基本法第20条第3项规定，司法应受法律Oesetz和法Recht的拘束，立法目的在于排除狭隘的法律实证主义。法的存在系以宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根殖于社会正义的理念，促进法律得以进步。
2法官造法的缺陷及限制
法官的自由裁量权既有弥补立法不足的优点，又有破坏法律稳定性的一面。法官造法是法官的副业，执法才是法官的主业，这一点大陆法系国家民法中的地位是不会动摇的。大陆法系国家在有限地承认法官造法的同时，也重视规制法官的任意性，以协调法律的稳定性与妥当性。所以，一方面，法官造法不能直接创造规则，而只能通过援引宪法与法律解释而实质性地发展法律；另一方面，在司法实践法官造法后，并不承认判例的立法效力，而是通过立法确认，将判例转化为法律。如德国司法行政部1958年《民法上保护人格及名誉规定修正草案》及1967年的《损害赔偿规定修正补充草案》中，采纳了一般人格权概念，将德国民法典第823条、第847条，第823条修正为：过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、名誉或以其他方法伤害他人之人格利益的应承担损害赔偿责任；第847条第1款修正为：人格权受侵害时，对于非财产上损害，可以请求相当的金钱包括抚慰金，以赔偿其所受的损害；但依照第249条的规定恢复原状可能而且充分，或对于受害人已经以金钱以外的方法为补偿的，不适用之；轻微的侵害，不予斟酌；赔偿的金钱依其具体情节，特别应依照侵害情况及过失程度决定之。由此可见，德国通过立法修正补充了法官造法的不足，接受了判例的精髓。
纵观我国非财产损害赔偿制度，司法演进法律的空间过大是与非财产损害赔偿立法处于较落后状态相关的，另外我国理论与实践一直把损害赔偿的计算作为一事实问题，取决于法院对具体案件的把握。其弊端在于：忽视损害赔偿问题之法律问题性，则无一定法律规定可循，其计算因而大多取决之于法官之个人评价。事实上，损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实；谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。作为法律问题，损害赔偿之计算应考虑：损害赔偿计算的根据，计算的方法等。立法上的落后状态使得司法活动的灵活性空间过大，法律的稳定性受动摇，在现实中受责难颇多，而且法官解释法律途径不合理，尤其是直接创造法律原则这一方式，法官的权源是值得怀疑的。因而从立法上完善非财产损害赔偿制度是限制法官随意演进法律的合理途径。
所以，应在总结司法实践的基础上，通过修改法律建立我国非财产损害制度，同时应扩大赔偿范围，对财产权的非财产损害赔偿应采取谨慎态度，并将确定非财产损害额的标准法定化，明确非财产损害赔偿的辅助性及有限性。以免非财产损害赔偿诉讼过多，形成滥讼，轻微的伤害引起的非财产损害不应赔偿，对损害后果的程度等级应予明确，如侵害致受害人卧床不起，精神恍惚，精神病等程度是逐渐加重的。
3综合性评析
传统上的比较研究，多采取所谓的法条比较，偏重分析各个立法例的异同，然此种比较仅属基础研究，必须落实到法律的解释适用，尤其是判例，探讨如何处理具体问题。在判例的比较研究，常可发现各国地区条文规定不同，但解释适用结果却属相同；或条文虽同，但结论互异。此涉及到立法体系结构，法律文化和社会发展。就在非财产损害赔偿领域中法官演进法律方式的比较而言，我们不得不将之建立在判例比较的基础上。
在司法解释出台前，我国的立法和司法没有致力非财产损害赔偿制度的建立。而只有非财产损害赔偿制度的建立才能使法官阐明法律有法可依，间接的有规则的演进法律，而不是代替立法机关立法，这是避免法官直接创造法律的有效工具。但严格地来说，在立法不完善的情况下，司法解释并不能直接构建一般的人格权。所以实践中非财产损害赔偿客体处于不统一的境地，哪些侵权产生的非财产损害应该救济，应该救济的数额是多少全靠法官的勇气或个人的喜好，非财产损害赔偿制度的客体仍没有定位在无形损害上，非财产损害赔偿制度价值难以体现。
从法院判决的效力而言，法官创造的判决与立法机关的立法不可同日而语，但法院的某些判决一定程度上也对类似案件的审理起到一定的约束作用，如上述所列案件刊登在最高人民法院的公报上，由于公报上的案例均经最高人民法院审判委员会严格审定，虽然并非英美法系的判例，法院不能引用它们，但是他们仍然起着指导示范的作用，同类案件实际均可照办。另外最高人民法院对具体案件的批示也起到示范作用。
法官直接创造法律原则往往会破坏法的稳定性，使人们对法律的可预见性信念丧失。所以，司法演进法律的途径应规范化。在目前我国的法官素质仍须进一步提高的情况下，为防止审判权力滥用而超越法律，我国司法活动对立法的演进应严格限制在以下几个方面，一是司法解释，对于司法解释一般可确认其效力；二是最高法院批示的案件；三是最高人民法院公报刊登的案例；四是部分调解的案件。对需要予以救济的领域内，法官应首先适用现有的法律规定，其次是司法解释，或参照最高法字公报中所载的判例精神及通过案件的请示、案件的调解使受害人获得合理之救济。对于其他完全凭法官的主观意愿而任意演进法律的途径则应予严格禁止。 上一页 [1] [2]
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