争和不正当竞争行为。我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条文的理解，存在两种截然不同的观点。第一观点认为，该条款属于一般条款，执法机关和人民法院可以根据该条款的规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。第二种观点认为，该条款中的“违反本法规定”这一限定词语具有特殊的立法意图，特指违反本法第二章的规定，所以执法机关和人民法院不能在该法第二章所规定的11种不正当竞争行为之外，认定其他行为属于不正当竞争行为。第二种观点应该比较符合立法原意，但在理论上不具有合理性，在实践上也不利于维护正常的竞争秩序。第一种观点具有一定的灵活性，有利于解决法律规定的不周延性和滞后性的问题，但也容易导致权力的滥用。此外，就行政执法而言，由于行政处罚实行“法定主义”，而该条款并无相应的法律责任规定，所以其适用非常有限，不具有太大的意义，只是一个有限的一般条款，将禁止垄断和反限制竞争纳入现行反不正当竞争法的调整范围之后，对该条文应当作相应的修改和完善，使之成为真正意义的一般条款。修改完善的具体方案为：1、所规制的行为主体不限于经营者，还包括各级政府及其职能部门。2、规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则，确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争或垄断。3、设定一个与一般条款相对应的概括性责任条款。对于法律已明确列举的具体行为，应当分别规定其相应的法律责任。在现行《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为当中，有3种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于成本价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。

　　（四）建立专门执法机构，强化行政执法手段

　　我国《反不正当竞争法》第三条规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。这是现行法律对反不正当竞争执法机关的规定。目前，我国反不正当竞争的执法机关并不是单一的，作为主要执法机关的工商行政管理局，其职能也不是专门反不正当竞争。这种执法机关体制，对于主要依靠当事人自治和事后司法救济进行调整的不正当竞争行为，尚能适应。将反垄断（包括限制竞争）纳入《反不正当竞争法》的调整范围之后，有必要建立专门的行政执法机关。因为：1、反垄断法主要是从宏观上防止市场竞争不足，在法律适用上“偏重于事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法，核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等”。⑿长期以来主要进行微观市场管理的各级工商行政管理部门，难以适应反垄断的实际需要，应当建立能够从宏观竞争秩序和产业政策的立场出发考虑问题的专门执法机关。2、现代世界各国大都有专门的反垄断执法机关。它们具有准司法权，独立从事反垄断的执行活动，与一般的行政机关有所区别。我国的反垄断立法由于将行政性垄断作为其规制的主要对象之一，因此，更应强调由具有准司法权的、有权威性和高度独立性的专门机关来行使行政执法职权。目前，我国工商行政管理部门属于各级政府的职能部门，其对地方政府的隶属性，使之难以承担反对行政性垄断的责任。如果执法机关不具有高度的独立性，它们在审理案件中就会陷入地方政府的竞争政策和产业政策的冲突之中，势必屈服于地方政府的压力。⒀3、赋予专门执法机关准司法权力，可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为、垄断行为、垄断状态及企业结合，进行有效的监控和干预，并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。此外，可借鉴国外做法，赋予专门行政执法机关对不正当竞争行为、垄断行为提起民事公诉的权力。为了避免竞争法的专门执行机关在审理案件中的片面性和错误，保护当事人的合法权益，竞争案件的管辖权不应只由一个机构来行使，应当建立由三至四个层级构成的专门执法机构体系。规定当事人享有向上级执法机关申请复议的权利，而且不服专门机关的终局裁决，可以提起诉讼，寻求司法救济。我国竞争立法在程序规范方面，还应当尽快完善行政强制措施和调查取证手段，主要是规定查封、扣押和冻结等行政强制措施，并规定证据保全、协助调查等具有强制性的调查取证手段以及对妨碍调查取证行为的制裁措施。

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