性的弱点，它尽量地排除了人为的因素为法律提供了安全，以法规自行。但是法律又兼有适应社会变化的职责，这恰与它的保守性相矛盾。这一职责又要求将危险的人的因素引入法律运作。法律基于防范人性弱点的惯性而显现的保守，一方面必须追求安全，  另一方面又  不得不部分牺牲安全以换取灵活，这就是法律保守作为优点与缺点的二  律背反的深层次的原因。

　　三、保守的弱化趋向

　　在自由开放的社会现实和社会思潮的冲击下，特别是在市场经济的影响下，保守性对法律来讲是日益式微。法律由最初的保守性过渡为保守倾向，笔者认为这一趋向正是古代法向现代法发展的必然。

　　1.  法律的模式发展

　　笔者认为法律的模式正由规则模式向规则―政策―原则模式发展。法律中规则的主导地位已受到原则、政策的冲击日益下降。  “讲某人有法律的义务，就是说有一个在特定的情况下运用于它的有效的法律规则。如果没有这样一个规则也就没有什么义务。同样个人享有的权利也只能是由法律规则所授予的权利……”？？？，德沃金的陈述批判了规则就是法的全部的法，认为这样的法过于僵化。而在规则―政策―原则模式中，政策的引入力图在某种程度上弥补规则的僵化，但收效甚微。究其原因政策更多地体现在立法中的作用，在立法中可能  会有助于突破法律的保守一面，但在司法中往往也会陷入呆板之中。这一点体现在政策的不开放性、缺乏行为规则上。？？？与之相反，原则恰恰既充当了立法的指导作用，又  能在司法中灵活运用，弥补了规则、政策的不足之处。规则在适用时要么有效，要么无效；而原则却只有孰轻孰重的问题。原则具有规则所没有的力量上和重要性上的程度，当诸个原则交错时，它们之间的冲突必须根据每个原则在这一情况下的相对份量来解决。“原则是理由，一个理由不会因为某一情况下其它理由占上风而不再是一个理由”。？？？？

　　原则的引入从根本上使得事实的可预测性向价值的可预测性转变。严格规则主义的衰退到相对自由裁量权的确立的转变表明了法律的保守阵营一退再退。

　　2.  法律的适用周期的变化

　　在古代，法律的修订是迟缓的，一经制定一部法典就施行几百年的情况非常普遍，这与当时的社会缓慢发展相符合，也在一定程度上反映了古代法典保守之处。制订法律是程序性极强的立  法活动，其过程漫长而复杂，即使有敏感的立法者也没敏捷的立法者。法律受即得利益群体的干扰，蕴含了法律的稳定性衰变为保守性的可能。现代法律虽然称不上朝令夕改，但在修订周期（也不妨说适用周期）大为缩减。法律的更新率加快使得它更好地适应社会发展的需求，可见保守性已大大弱化了。

　　四、保守主义的借鉴：保守倾向与自由倾向的融合

　　法律保守性的弱化正是在自由的要求声中开始的，法律的这种自我完善功能正是法律的生命所在。但法律始终无法彻底摆脱保守性的影子，原因在于法律是一种指导性的规范，如果完全丧失保守性就会如亚里士多德所说：“轻易改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法。”？？？？但是过于保守的法律会僵化，于是为了弥补法律的灵活性人们引入了人的因素。借助于人来改善法律的僵化，“徒法不足以自行”有了另一层含义：法官造法。考虑到对于法律固有的保守倾向本性、社会对法律提出的自由倾向要求，关于如何恰如其分地融合具体两者的标准难以把握。受西方保守主义的启发，又套用一下哈特的“最低限度内容的自然法”的概念，笔者提出了法律的“最低限度的保守”这一说法。最低限度的保守是以保守为基点的，它只是保守的一种让步并非抛弃，究其实质是保守基础上的自由主义，也就是西方的保守主义。作为一种政治思想和态度的保守主义  （conservatism），其重点是优先选择社会和政治秩序中古老和已被人们确认的东西，而不喜欢新的、未经考验的东西。保守主义的拥护者强调法律与秩序、连续性、惯例的重要性，在革新上持谨慎态度，强调传统多样化，强调人类天性不可能完美无缺，从而人类的邪恶也是根深蒂固的。保守主义者的看法认为国家对个人和经济的干预和津贴只应在边际使用。保守主义是以继承传统为前提的自由主义即保守下的自由主义。？？？？它要求稳定，反对激进主义，很好地将保守倾向与自由倾向融合在一起，这种思路对法律来讲很有借鉴意义。可以说“最低限度的保守”就是保守主义在法律上的延伸，笔者认为主要可以通过以下几个方面加以体现：

　　1.  程序的最低限度的保守。

　　程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。？？？？可以看出，程序是由很多框架整合而成的：顺序强调的是一种有序性；方式针对的是合法的途径；手续则注重流程的监督。这些条条框框限制了程序参加者的恣意，保证了行为的合理性。程序就象是作茧自缚，努力营造一个制度上的话语空间以隔离生活中的人际关系空间，因为“一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。”？？？？法律程序以一种保守的态势，抵御力量对比的咄咄进攻。当然程序并不是一个封闭的死胡同，它也有开放性的结构，如陪审员制度就是外界力量的介入，不过是中立的力量。这种恰当的开放性体现了最低限度的保守。在另一个方面，通常而言一国的法律程序是比较稳定的，变动更大的往往是实体。如果说程序是看得见的，那么程序的保守是显而易见的。程序的保守能制约权力的滥用。

　　2.“规则＋标准”的保守态势。

　　上述了规则的保守导致了法律的僵化，如果规则附以标准如善意、附随等将会使得改善规则的僵化状况。这一点在合同法中特别突出，如善意取得、善意第三人、附随义务等等。这类个别规范的改善有点向原则或法理靠拢，同时也增大了法官的裁判的自由空间，但增加有限，是最低限度的保守的体现。

　　3.  法官的最低限度的保守。

　　通常在法官的人选上可窥一斑，在英美国家法官的任命非常严格，一般有年龄和经历的限制，实际上有点保守的影子。法官首先须经专门的职业训练，有一套模式化的操作技术，在判案时有一种法律的思考模式，一般不会随心所欲。即使是自由心证、法官造法的情况下，法官也得在严格遵循程序和原则、规则的情况下，相对自由裁量。再者，法官是在职业法律家的阶层的中坚力量，他的行为往往会受到来自阶层内部的职业监督。法官间的相互制约体现了一定的保守倾向。

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