西方,前现代社会价值单一的一个明显例子,就是在社会经济领域片面追求效率价值(即财富增长的极大化)和个人权利自由价值,而无视社会公平和社会整体和谐的价值。二次世界大战以后,尤其是60、70年代以后,价值多元的局面开始出现。其主要表现是,一方面,通过社会化改良运动,树立社会公平和社会整体和谐的价值权威,将不同的利益集团、利益要求和价值取向置于一种兼容并包的文化框架中加以调和;另一方面,以宽容和对话的精神,寻求主流价值同各种非主流价值之间的和平共存,使各种不同的社会意志能够平等地参与到利益与共的文明建设中来。
在东方,包括我们中国,多元价值并存取代单一价值主宰,也正在形成为不可逆转的历史趋势。这种趋势使我们不能不认真考虑法律制度的观念更新、结构更新和思维方法更新。
判例法在过去的实践中确实表现出它在实现价值并存和利益调和方面的某些优越性。但是,我们并不能由此而简单地断定21世纪将是判例法征服世界之世纪。由于判例法的操作系统依赖着一只庞大而素质精良的法官队伍和一套复杂精致、成本昂贵的诉讼机制,再加上不同民族的文化差异,对广大的发展中国家来说,它实在是一种难以继受的奢侈品。
介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系,或称北欧法系。北欧法系是成文法系中的非法典法系,以单行的法规(Acts)为主要法律形式。北欧法系的基本风格是实用主义,即法律的制定以实际需要为出发点和归宿,故法律条文的设置不求体系完善,但求切实可行。在这种情况下,北欧法系的思维中心,既不是概念(concept),也不是解决方案(solution),而是规则(rule)。这就是说,人们在制定或者适用一项法律的时候,所考虑的问题是,在某个具体场合存在什么规则,以及如何解释和应用这些规则。这种以法规(Acts)为根据,以规则(rule)为中心,重在解决实际问题、满足实际需要的思维方法,就是北欧法系的基本特色。目前,在判例法系和法典法系的国家,单行法规也正在发挥着越来越引人注目的作用。单行法规的制定,既无需拘泥固有的概念和逻辑体系,也不受先例的约束,而主要是根据有关的法律政策(legal policy),即立法者对某一领域某些社会关系或社会问题的一般方针和对策。例如,瑞典的货物买卖法,是按照维护交易自由和提高交易效率的政策制定的;而它的消费买卖法,则贯穿着保护消费者和维护交易公平的政策。而这样的区别,在德国、法国的民法典里,则无法体现出来。
这种以规则为中心的实用主义法规体系,对于现代社会关系的变易性和价值多元性,也有着较强的适应能力。而且,比起判例法系来,这种体系有着更大的可移植性。实际上,我国自改革开放以来,经济领域的立法大都是单行法规。这些法规在制定和适用中表现出来的重实际求实效的务实作风,体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调,也代表了我国法制建设的未来路向。
三、中国民法要超越概念法学
自本世纪初以来,中国的法制现代化始终处于法文化冲突的困扰之中,追随德国法系的中国民法,由于受概念法学的束缚,长期以来一直被禁锢在法学家的课堂上和书本里,尚未真正地成为广大民众手中的工具。学者们尽可以批评中国文化的落后的民众的愚昧,但缺乏文化土壤和民众支持的立法毕竟不能说是高明的。因为法律是为全社会制定的,是用以满足社会的实际需要的,它们不应该成为少数人闭门玩味的艺术品。 当年黑格尔曾批评孔夫子的哲学缺乏思辨,只能算作一种常识道德。如果孔夫子当时还在,他一定会对这种德国式的精神贵族的傲慢反唇相讥。中华民族有自己的浩然之气。知天命、顺自然,从自身文化体验中获得的人生哲理,哪怕带有某种直观地或者经验的色彩,也丝毫不逊于那些故弄玄虚的形而上学和自寻烦恼的概念游戏。所以,中国民法要尊重中国的民族性,顺应中国的民情。
中国民法是中国法制现代化的一支重要方面军。在一个长期以来缺乏发达市场制度和私权立法的国度里,建立现代意义上的民法,其困难可以想见。但是,改革开放以来的实践证明,中国人的权利意识和适应市场的能力,远比学者们想象的强得多。我们可以断言,现代民商法在中国生根发育的生态环境,实在比学者们想见的优越得多。所以,我们还不能把民事立法在实践中遇到的种种困难统统归咎于外部环境,而应该从法律和法学的自身中寻找一下原因。 我们要首先打破一个神话,就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的。其次要打破的一个神话,就是中国人缺乏接受现代法治的文化基因。如果我们知道当代西方学者们是如何嘲讽、抱怨甚至声讨那给他们带来许多烦恼的概念法学,如果我们知道中国传统文化在发达国家的有识之士中赢得了怎样的崇敬和推崇,我们就不会把超越概念法学看成是愚昧,也不会把尊重本国文化看成是保守。 当然,笔者并不反对制定我国的民法典,也不否定概念法学的学术贡献。所谓超越,不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。而这种束缚在很大程度上要归因于我们自己的某种心理障碍或者认识缺陷。也就是说,我们需要一种更加博大包容的文化情怀,以及更加广阔的文化视野和更加高雅的文化品味,以便在包括本民族在内的全人类的文明成果基础上,发挥中华民族素来具备的文化综合能力和文化创造能力。 超越概念法学,从根本上说,就是要超越法律现象守恒性和法律价值单一性的观点,以适应当代社会生活变易性和价值多元性的趋势。
超越概念法学,从法律形式和结构上说,就是要克服法典体系的封闭性和抽象性,在制定作为基本民事权利法的民法典的同时,重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规。
超越概念法学,从法律风格上说,就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性,而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。特别是在经济领域,法规的制定和实施应更多地强调重实际讲实效的务实风格。 超越概念法学,从法学思维方法上说,就是要摆脱单纯概念中心的模式,吸收判例法系解决方案中心和北欧法系规则中心的某些有益经验,同时以兼收并蓄的态度吸取各个法系的优秀成果,借以开阔思路,繁荣创作。
超越概念法学,从文化选择方面说,还需要摒弃过去的文化冲突观念和机械移植办法,认真研究中华民族特性,熟悉中国民情,从固有文化中发掘各种有益现代社会发展的遗产,以实现中国伦理法文化同现代民商文化的对接与结合。
超越概念法学,高于概念法学。中国法学家不仅有又称羡别人借鉴别人的度量,也有让人称羡让人借鉴的资格。 上一页 [1] [2]
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