任的相互性是不存在的，产权也是不能任意界定的。

　　从法律观点看，产权只能单向地界定。回到科斯所举的农夫与养牛者的例子中，农夫享有土地所有权，土地及土地所生产的谷物，都不容他人染指；养牛者的牛群损害了谷物，必须给农夫以赔偿，这无须讨论。在普通法中，有关这样的案例不胜枚举。这个道理极其简单：所有权不容侵犯，侵害他人财产，要负赔偿责任。

　　科斯根据效率优先的原则界定产权，违背了上述公理，在法律上是不允许的。科斯认为若法律规定养牛者损害谷物不负赔偿责任，农夫可以通过与养牛者协议，支付给养牛者一这定的费用，使放牛者将牛群控制在一定数量之内，资源能实现优化配置；反之亦然。从科斯的经济效率优先的原则来看。情况确实如此。但产权不能脱离所有权独立存在，旦产权与所有权联系起来，情况便截然不同。以不同的方式界定产权，财富和收入的分配方式也不相同。科斯自己也承认“这种协议不会影响资源配置，但会改变养牛者与农夫之间的收入和财富的分配。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第8页）这种收入和财富分配的不同，决定了法律不能随意地界定产权。法律只能确认：土地的所有权属于农夫，养牛者必须承担赔偿损害的责任：或者确认土地的产权属于养牛者，这样，农夫便无权在该土地上种植谷物，这就不存在牛群损害谷物的问题。总之，只要土地所有权和牛群的所有权是确定的，那么损害就只能是单方面的，而不可能是相互的。科斯所假设的情况土地所有权属于农夫，而牛群的所有者对牛群损害谷物不负责任，违背了法律的公正原则，为英美法和我国法律所不容。

　　3.交易成本不为零的产权界定问题

　　或许，科斯在农夫与养牛者的例子中所作的在法律上不可能存在假设，是为给其交易成本不为零时的产权界定方法作铺垫。他认为，当交易费用为零时，产权的初始界定不影响效率，而当交易费用不为零时，产权的初始界定对效率有影响。当交易成本高到使交易双方不可能就产权交换达成协议时，只得通过法院的判决来确定产权，这时，法院的判决对当事人的经济行为产生直接影响。按照科斯的观点，法院要了解自己判决的经济后果，要按照资源有效配置的原则去界定产权。

　　根据科斯的看法，当一方对另一方造成损害时，法院不应该简单地追究损害者的责任，而要考虑何方获得产权（负赔偿的责任或获得损害赔偿）能产生更大的经济效益，根据效益优先的原则，将产权归于能产生更大经济效益的一方。下面这段话代表着他的观点：“我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不简单地限制那些有责任者。必须必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第33页）

　　科斯的这种看法从经济学上来说也许有道理，但却缺少法律依据。在英美侵权法中，任何人故意或过失地对他人人身或财产造成损害，都要负损害赔偿责任。

　　在当代英美法中，在工业事故、交通事故、医疗事故以及航空器或原子能所致的人身和财产的损坏等领域，都采取无过失责任原则。既不考虑加害者的过失，也不考虑受害者的过失，只要加害者的行为与受害者所受到的损害有因果关系，加害者就要负损害赔偿的责任。美国1922年颁布的《统一航空法》规定：“航空器在起飞、降落和飞行中造成地面的人身和财产损害，如果损害不是由受害人的行为所致，航空器所有人应负赔偿责任。”（参看王利明《侵权法归责原则研究》，第137页，中国人民大学出版社1992年版）如果说，法院此时可以根据效率原则判决航空器所有人不负赔偿责任，以求从发展航空业中取得更大的经济效益，那是不可想象的。

　　在英美法中，在处理环境污染而致人身、财产损害时，也采取严格责任原则：谁污染环境，谁负赔偿责任。因为，作为人类发展、生存的共同基本资源，净洁的土地、空气、水等等自然资源的价值是无法用经济效益来计量的，任何个人、企业当前的经济活动所能获得或可能获得的效益都无法与自然资源的价值相比似。为了眼前暂时的经济利益而污染自然资源，对自然资源造成永久性的不可逆的破坏，使人类付出的长期代价过高，这种短期的经济效益从长期来看是一种得不偿失的行为。所以，任何个人、企业都不应以自然污染为代价获取经济效益。为此，法律对污染问题采取严格责任制原则，而不是采取科斯的效率优先的原则。

　　不仅在英美妨害法中，归责原则和规则是很明确的，产权的界定是单向的，而且，在我国的环境保护法中，污染责任的归属也是单向地确定的，我国环保法的原则是，谁污染、谁治理。各国法律界定产权都是依据公平正义的原则，不存在科斯所说的相互性问题。科斯根据效率优先的原则来处理妨害问题，在英美法和我国法律中找不到丁点根据，在法律实践中也是行不通的。

　　尽管英美法与我国法律在公平、正义的具体内涵上有差别，但各国法律中公平正义的原则优先于其他原则是共同的。法律依据公平正义的原则处理损害责任问题的思路为：每个自由人都是权利平等、义务平等的，每个人在行使自己权利时，有义务尊重他人的权利；自由人的意志是自由的；如果他故意或过失地违反自己的尊重他人权利的义务，他应对他所造成的损害负责；在某些特写的领域，当损害发生后，只要这种损害并非由被害人自己的过错造成，他有权就自己被损害的权利要求造成这种损害的人赔偿，这是由权利平等、权利不可侵犯原则导出的必然结论。而法律和法官所依据的这种思路对科斯来说，可能是完全陌生的。当科斯以一个经济学家的身份主张依据效率原则去确定损害责任问题时，他完全不明白：法律追求的价值目标不仅仅是效率，更重要的还是公平、正义、人身、财产安全、社会秩序稳定等等。

　　法律根据公平正义的原则，将产权界定给受损害者，而将损害赔偿责任判定给施害者，这种做法的意义是多方面的。首先，这维护了所有权不受侵犯原则，确保了所有权的稳定。稳定的所有权使财产所有者利用资源以获得最大限度的利益是可预期的，这为所有者最充分利用资源提供了激励。其次，这种做法坚持了法律的公正性，能赢得人们对法律的信任和尊重，从而有利于社会秩序的稳定。受损害者得到补偿，损害他人的人自己承担责任的做法，符合人民的公平要求，与人们的正义观念一致，从而保证社会的安定。如果按照科斯的主张，根据所谓效率的原则界定产权，不考虑受损害者的损失，必然会导致财富分配不公，助长以强凌弱的现象。受损害者会对法律感到不满和失望，以至漠视法律，以各种方式反对损害其利益。这种情况普遍化会导致社会的失控、混乱和无序，使社会付出高昂的代价。显然，社会的混乱、动荡和无序是任何经济、法律制度所要避免的最高代价。任何其他可计量的经济收益都远低于这种社会成本代价。按照公平正义的原则界定产权，从经济学来看，在短期内可能是低效率的，但能较有效地避免由社会动乱而使社会付出的高昂代价，所以，从整个社会和经济系统的长期效益来看，这是界定产权的最佳方法。

　　按法律原则界定产权，科斯定理不成立，当然，按科斯办法去解外在性问题也是行不通的。法律在界定产权时，不是依据相互性原则，而是根据公平正义的原则单向地界定产权，科斯提出的产权界定具有相互性是没有法律根据的。所以，科斯提出的外部性问题有相互性、通过交易可以解决外在性问题的办法也就失去了法律基础，在法律实践中行不通。法律单向地界定产权使

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