绝非仅仅借重形式逻辑的推理。在理论范式上，法律论证理论属于“主体间的理论”，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为“主体—主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。故此，法律论证理论的渊源既有现代逻辑、语言哲学、语用学，也有对话理论、修辞学和论辩理论（话语理论，discourse theory）。

　　4）法律论证理论是“论题取向”（topoi-oriented）的学问。“论题取向”是相对于“公理取向”（axiom-oriented）而言的。假如我们说，法律体系是一个如同几何学或代数式的公理体系（axiomatics system），就像潘德克顿之概念法学家（如B. 温特沙伊德）那样把法律的应用简单地视为概念、命题之数学演算，那么这样的法学就是“公理取向”的。但事实上，愈来愈多的法学家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系，毋宁说它是论题取向的。因为从形式逻辑的标准来衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷 .再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。论题（topos），来自希腊文？？？？s，其复数为topoi，原义为“所在地”、“处所”、“位置”，引申为“同类事物之所”，即“部目” （Topoikataloge）。每一部目包括一系列同类的事例，如“比较部目”、“通用部目”等 .古希腊哲学家亚里士多德在其逻辑学著作《工具论》中专设《论题篇》（Topika） ，古罗马思想家西塞罗（Cicero）将这种辩证法引入罗马法之中，成为罗马法之论辩技术之一 .那么，到底什么是论题学呢？有学者从3个方面对此加以解释：（1）前提寻求之技术；（2）有关前提属性的理论；（3）将这种前提用于法律证立的理论 .德国法学家特奥多尔？菲韦格（Theodor Viehweg，1907-1988）于1953年出版《论题学和法学》（Topik und Jurisprudenz），主张法学应当在论题学意义上来理解，最早提出法学的“论题取向”。在他看来，论题学是一种“特殊的问题讨论程序”，其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问及论据，即应用“论题”（或部目）。“论题”（或部目）是一些“可多方应用且广被接受的看法，它们被用以支持或反对特定意见，并且指示通往真实的途径”。应用此程序的目的在于：由各种不同的方向使问题的讨论开始进行，最后能够发现问题在理解上的脉络关联 .这种以问题（论题）为中心的思考方式对于当代法学的影响是多方面的。尽管有的学者（如阿列克西）不赞同论题学法学（Topische Jurisprudenz）的方法，批评该理论“轻视法律、教义学和判例的重要意义，不足以深入分析论述的深层结构，不足以使讨论的概念精确化” ，但我们仍不能否认法律论证理论的问题意识是“论题取向”的。论题学拓展了法律论证理论对法律论证之前提的认识和通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径。

　　法律论证理论的形成本身也经历了一个过程，在这个过程中它曾出现过不同的理论方向和理论进路。在20世纪70年代以前，法律论证主要限于法学理论和法哲学语境下的研究，诸如法律决定和法律解释这样牵涉法律论证的问题也属于一般法律问题的一部分。故此，法律论证也被当作法律逻辑的内容，属于法学方法论或法律决定的理论，而不是当作法律论证理论本身来对待。到了70年代以后，随着愈来愈多的法学家开始专门研究法律论证，它就不再仅仅看作是更加宽泛的研究领域的一部分，而且成为论证理论本身研究的对象。在这个时期，一批研究成果得以出版：例如，霍洛维茨（Horovitz）于1972年对法律形式逻辑和非形式逻辑作了概括的考察，卡里诺夫斯基（Kalinowski）在同一年发表对法律逻辑之不同进路的研究，施特鲁克（Struck）在1977年出版专著，讨论不同的论证模式。进入20世纪80年代以后，法律论证的研究包括更为广泛的话题、进路、观念和原则，涉及的领域有法学理论、立法程序、法律过程、法官裁决程序等。埃维里那？T. 菲特里斯把这些领域的论证理论研究大体上分为3个进路：（1）逻辑的进路。这种进路强调形式的有效性作为法律论证之理性（合理性）的标准，并且运用逻辑的语言来重构法律论点。（2）修辞学进路。这种进路（例如菲韦格的论题学法学和佩雷尔曼的新修辞学法学）是作为形式逻辑进路的反动而出现的，它强调论证的内容及论证可接受性的语境依赖方面（the context-dependent aspects of acceptability）。（3）对话哲学进路。该进路认为：法律论证是按照一定规则进行理性讨论的程序，是有关法律立场之可接受性进行对话的一部分。它强调，论证的理性（合理性）取决于讨论的程序是否在一定程度上满足可接受性之形式标准和实质标准。

　　在法律论证理论发展的过程中，德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特？阿列克西（Robert Alexy，1945— ）的贡献无疑是独特的，其理论是任何想从事法律论证理论研究的人都无法绕开的高地。他于1978年出版的《法律论证理论》，系其进入学界的成名之作，也是其后来有关基本权利、法与道德之关系、规范理论和正义论研究的奠基性作品。有关法律论证思想的主题，阿列克西于1999年撰写的一篇文章《我的法哲学：理性的制度化》中曾做过这样的概括：“制定和实效构成了法的现实的或制度化的维度，而正确性则构成其理想的或可论辩性的维度。我的主张是：一个适当的法概念只能导源于这两个维度的关系。这个关系只能在法律制度的包容性理论中获得。民主宪政国家之论辩理论将提供这样一种理论。我试图从4个步骤来发展这个理论。第一步研究确定整个理论的基础、即正确性要求问题。它将揭示这个要求必然与法相关联。……第二步研究作为实践正确性理论的论辩理论。这将不仅揭示论辩理性的的可能性，而且也将揭示其局限性。后者将引导我们进入第三步：法的必要性。法的必要性不意味着对论辩理性的解除。这一点必须在第四步加以解释，其在法律制度的不同层面上讨论现实的或制度化的法与理想的或可论辩的法之间的关系。” 根据这一设想，阿列克西在《法律论证理论》这本书中通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出“明希豪森困境”。在阿列克西看来，法律论证总是与一定的证立程序相关联，所以在这个意义上，他把自己的论证（论辩）理论称为一种“实践正确性的程序理论”（a procedural theory of practical correctness） .阿列克西的这个“实践正确性的程序理论”的主要贡献在于：它在讨论道德分析哲学中的实践论辩、哈贝马斯（J.Habermas）的真理共识论、埃尔朗根学派（Erlangene Schule）的实践商谈理论以及沙伊姆？佩雷尔曼（Ch.Perelmann）的论证理论的基础上，提出了理性实践论辩的一般（普遍）理论，这个理论的核心由5组总计22个明确表达的规则和6个论证形式的图表构成。其中包括5个“基本规则”、4个“理性规则”、4个“论证负担规则”、6个“证立规则”和3个“过渡规则”。同时，该理论还提出了各种“内部证成”和“外部证成”规则及形式构成的“法律论证理论”。 阿列克西的法律论证理论一经发表，不仅受到法学界的注目，而且也引起哲学界（包括伦理学界）的兴趣。该书出版以后的二十年间，不仅有十几个语种的译本，而且还有数不清的来自法学、哲学、语言学和论辩学杂志的转摘、介引和评论，多数评论者对阿列克西在法律论证理论上的贡献给予了积极的评价 .有人称，阿列克西曾经而且至今仍然是当代法律论证理论理论的主导者 .尽管法律论证理论也曾遭到法学和哲学界人士的某些批评和反驳，尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题（特别是有关法律的道德评价之类的实质哲学问题）方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷，但它代表着一种发展的方向，一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。在这个愈来愈“缺乏根据的时代”，法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学（尤其是抽象法学理论）的重振旗鼓带来了一线希望。

上一页  [1] [2] [3] [4]