有发明的功能。尽管成文规则的存在无疑会减少行为的可变性，尽管法律行动者的行为多少会严格地参照和服从法律的要求，而与此同时，法律判决中以及先于判决并预先决定判决的行动中，诸如警察机关关于逮捕的决定，依然有任意的成分。这些任意性可以归结为组织性的变量，诸如决定机关的组成或当事人的认定。

　　六

　　法律解释通过将法律渊源适用于新的环境，通过在这些新的环境中发现新的可能性，通过消除那些已经被取代的规则或过时的规则，导致了规范的历史化。假使规范文本极其富有弹性，它可以完全变成不确定的或含糊不清的，那么裁判（declaratio）中对规范文本进行阐释将会从这种极度自由中受益无穷。法律作为一种听话的、可以适应不同情况的、柔顺的工具，被迫接受判决（在这些判决中，法律并没有起什么作用）的溯及既往的理性化，这并没什么稀罕的。法学家和法官都有权随心所欲地利用法律原理的多重含义或含糊不清之处，只不过程度不同而已。他们的手段就是诉诸这样一种修辞装置，这种装置作为restrictio（狭义解释）是这样一道程序：必然要避免适用按字面意思应当适用的法律；作为extensio（广义解释）是这样一道程序：允许适用按照字面意思不应当适用的法律。此外，他们的手段还包括一整套的技术，诸如类推、区分字面意思与立法精神，这些技术趋向于实现法律弹性的最大化，甚至使法律的矛盾、含混和空隙实现最大化。[29]

　　事实上，法律解释决不仅仅是法官考虑为判决提供法律基础的单独行为，判决至少就其起源而言，与法律和理性无关。法官既不是作为一个小心翼翼地、忠实地适用规则的解释者来行事（如同加达默尔相信的那样），也不是作为受“具体化的方法”的严格演绎所束缚的逻辑学家来行事（如同Motulsky宣称的那样），法律显示在判决中的实践内容是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间进行符号争夺的产物。因此，他们通过探求和开发“可能的规则”来安排可用的法律资源的能力是不平等的，而且他们有效地使用这些作为符号武器的资源以便在案件中获胜的能力也是不平等的。人们可以在法律职业者之间的权力关系中发现规则的司法效果，即规则的真实含义。假使他们所代表的敌对的位置具有抽象的公平性，那么他们之间的这种权力关系就可以被看作是符合案件中双方当事人之间的权力关系。

　　无疑，法律判决与其说归功于纯粹的法律规范，不如说归功于行动者的伦理禀赋。在这个法律判决被赋予了判断（judgement）的地位时，理性化的进程为这种判决提供了任何被认为是合法的行为（假使人们忽略了这种行为的任意性）所拥有的符号的效力。这种符号效力至少部分依赖于这样的事实：形式上给人们留下的逻辑必然性的印象同样会玷污其内容，除非对此保持特别的警惕。韦伯以及其他人特别将理性主义法的理性（或理性化的）形式主义区别于仪式和古代判决程序（诸如个人发誓或集体宣誓）的巫术形式主义，前者以最为理性的方式促成了法律的符号效力。[30]从帕斯卡尔时代以来，诸如对文本的形式化解读、对判决的分析和宣布这些解释行为就总是宣称引起了分析家的关注，而这些旨在强化解释行为之权威性的仪式，仅仅有助于旨在表明判决表达的并不是法官的意志或世界观而是法律或立法机关的意志（voluntas legis or legislatoris）这样一种集体的升华工作。

　　皮埃尔·布迪厄 强世功译

上一页  [1] [2] [3] [4]