明”出了各种各样的“法律技术”。这些分散的法律技术为近代资本主要国家制定更为系统化的法律制度提供了基本的素材。

　　近代法律发展的第二个主要动力是一个新的职业法律家阶层的产生。发展中的市场导向的经济对专业化法律知识的需求是显而易见的：“强制机器运作的可计算性构成了‘保留派法学家’（Kautelarjuristen）发挥其创造才能的技术前提和根本动力。”[24]实际上，逐渐由职业法律家提炼出来的市场交易中“某些共识的标准化表达”是孕育新的法律规则的主要源泉之一。对法律专业知识和经验的逐渐增加的需求以及随之而来的要求法律进一步理性化的压力“主要来自地位不断上升的商业贸易及其参与者。”[25]职业化的法律教育成为满足上述要求的必要措施之一。我们在这里又发现了一种貌似循环的“自生机制”（self-generating mechanism）：不断增加的对理性化、逻辑性决策的需求导致了对职业化法律家的需求的增长，这反过来又导致了法律的进一步理性化，而法律的进一步理性化又导致了决策的进一步理性化和形式化，……。[26]与马克思不同，韦伯认为社会经济条件对法律的“形式化品质”只有间接的影响，而主要的动力来自于法律职业内部的驱动力。[27]

　　罗马法的持续性影响是近代法律发展的第三个主要动力。在罗马帝国覆灭之后，意大利的“公证员”（notaries）继续传承着发达的罗马私法。他们组成行会并成为一个重要的政治阶层。因此，“自己固有的传统、与帝国法院的持久的联系、迅速掌握一种理性的法律以满足迅速增长的贸易需求的必要性、以及大学的社会势力使得意大利的公证员们把罗马法作为真正的商法接受下来……。”[28]从十二世纪开始，以欧洲大学重点讲授罗马法为契机的“罗马法”复兴运动更是对近代西方法律传统的形成产生着重要影响。[29]由于本文中将多次涉及到这一内容，所以不再详述。

　　在这些因素的共同作用下，近代意义上的理性法律于某一个特定的时段在欧洲这个特定的地方产生。韦伯从人的社会行动出发来解释巨大时空背景下的规则差异，以人类行动方式的随机性、偶然性和创造性来说明各种不同社会规则体系的成因，这正是其理论的特色所在。从这种分析视角出发，我们也能够对中国法律的现状作出一种解释。中国社会在几千年的文明进程中形成了大量的习惯和惯例（即我们所称的礼俗）。而近代以来国家通过正式立法所引进的西方法律制度则不是在中国社会所固有的生活方式之中自然生发出来的。根据韦伯的社会理论，这一社会事实正可以说明为什么中国普通老百姓“缺乏法律意识”，而官方所推行的法制建设又为何一波三折、进展缓慢。同样，从韦伯的分析视角着眼，我们也预测，随着市场经济在中国社会中的生长和发育，为现代理性法律所必须的各种内在要素和外部条件将会逐步趋向于成熟。

　　「注释」

　　[1] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.24-25.

　　[2] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.36.

　　[3] 同上，p.33.

　　[4] Emile Durkheim， The Rules of Sociological Method， London： Macmillan， 1982. pp.39-40.

　　[5] 参见：T. Parsons， The Structure of the Social Action， Free Press， 1968.

　　[6] 常人方法学是本世纪50年代以来美国兴起的一个重要社会学流派，是美国社会学界产生的最有原创性的流派之一，同时也是“后帕森斯时代”的主要流派之一。学派的主要代表人物有加芬克尔（Garfinkel）、齐默尔曼（Zimmerman）、波勒纳（Pollner）、萨克斯（Sacks）等等。据常人方法学的创始人加芬克尔回忆，“常人方法学”（ethnomethodology）一词是他本人在1954年发明出来的，借以彰显其研究方法的独特性：“常人方法学的研究在分析日常生活活动时，将其看作（社会）成员的方法，成员用它们使日常生活看起来是理性的，并出于各种实践目的使行动变得可以讲述（reportable），也就是‘可以说明’（accountable）。”（Garfinkel， H.， Studies in Ethnomethodology， Englewood Cliffs， 1967. p.vii.）根据菲尔默的研究，“常人方法学”这一名称体现的这个学派的两个主要倾向：（1）。 社会学应该是对日常生活的研究，既应当关注宏观的社会事件，也应当关注“琐碎”的社会现实；（2）。 社会学本身也是一种一种日常活动。（参见：Cicourel， A.， Cognitive Sociology， Free Press， 1974. Chapter 4.）

　　[7] 参见：Garfinkel， H.， Studies in Ethnomethodology， Englewood Cliffs， 1967. p.68.

　　[8] 同上，p.1.

　　[9] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.36.

　　[10] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.33.

　　[11] S. J. Skoljar， “Weber‘s Sociology of Law”， in G. Sawer （ed.）， Studies in the Sociology of Law， Canberra：Australian National University， 1961. p.33.

　　[12] F. C. von Savigny， system des heutigen romischen rechts， Berlin， 1840. Bd.I， pp.331-332.

　　[13] R. von Ihering， Der Zweck in Recht， vol.II， 2nd ed.， Leipzig： Breitkopf  Hartel， 1886. p.242.

　　[14] Nietzsche， F.， Daybreak： Thoughts on the Prejudices of Morality， trans. R. J. Hollingdale， Cambridge University Press. aph.8.

　　[15] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.36.

　　[16] 韦伯对道德和伦理所作的理性类型分析是十分细致和复杂的，由于本文的关注点并不在此，所以只能一笔带过。关于这个问题，沃尔夫冈·施路赫特有过极为精彩的论述，请参见：Wolfgang Schluchter， “Conviction and Responsibility”， in Paradox of Modernity： Culture and Conduct in the Theory of Max Weber （Stanford University Press， 1996）， pp.48-101. 此文的中译本见：李康译：“信念与伦理”，收录于李猛编的《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第242-336页。

　　[17] Elias， N.， “Scientific Establishments”， in Elias， Whitley  Martin （eds）， Scientific Establishments and Hierarchies， 1982. p.37.

　　[18] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.320.

　　[19] 同上， p.337.

　　[20] 同上， p.321.

　　[21] 同上。

　　[22] Weber， Max Weber on Law in Economy and Society， edited and annotated by Max Rheinstein， translated by Edwards Shils and Max Rheinstein， New York： Simon  Schuster， 1967. p.27.

　　[23] 同上，p.24.

　　[24] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.II， p.683， p.775.

　　[25] 同上，p.688.

　　[26] 同上，p.786.

　　[27] 同上，p.757.

　　[28] 同上，p.759.

　　[29] 同上，p.775.

　　郑戈

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