他们的司法决策所依据的知识体系中本身便包含着一般性的原则和规则，因此，他们的回答本身便是受规则约束的。正是由于存在这样的区别，古罗马的“平民陪审员”制度导致了法律的理性化，而英国的陪审员制度却成为普通法中的一种非理性因素。[23]

　　实质非理性法不具备一般性的规则，决策标准也外在于法律，受宗教、伦理和情感等因素的制约。韦伯所举的这种法律的例子包括：伊斯兰沙里阿法院中适用的“卡迪司法”（khadi-justice）、[24]古代雅典的人民审判大会以及英国的治安法院[25]所适用的法律。这些审判方式要考虑每一个具体案件所涉及的众多具体因素，案件审判过程受许多具体场景因素的影响，审判结果是无法预测的。

　　实质理性法的主要例证是僧侣或教士控制的法律体系以及“家族制的司法体系”。韦伯写到：

　　一种特殊类型的理性法律教育（但并不具有法律形式性）的最纯粹形态体现在神学院的法律教学或者与神学院有紧密联系的法学院的法律教学中。其特殊性的某些方面可以归因于这样一个事实：牧师的法律研究方法旨在达到一种实质的、而不是形式的法律理性化。……这种学校里的法律培训主要依靠一部圣典或者是一种通过稳定的口头或文字传统而固定下来的神圣律法，它具有一种意义非常特殊的理性特征。它的理性特征存在于它建构一种不是导向有关群体的实际需要、而是导向学者不受抑制的的智识需要的纯粹理论性的决疑论的偏好。在适用“辩证法”手段的地方，便会产生抽象的概念以及大致理性的、系统的法律原则。但是，正象所有的僧侣学术一样，这种法律教育也受到传统的约束。当它所创造出来的决疑论被用来满足任何实践的、而不是知识的需求时，就只有在以下的特定意义上讲才是形式的：它必须通过重新解释来维持传统的不变规范在新的需求面前的可适用性。但是，它的形式特性不是指它会创造出一个理性的法律体系。作为一种规则，它只包含对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素，却并不包含对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素。[26]

　　同样，在家族制的司法体系中，法律决策过程虽然要遵循一些来自于传统的一般性规则，但它同时也要受到伦理、宗教和其它外部因素的影响。

　　最后一种法律类型，也就是形式理性法，是现代西方社会所特有的法律类型，也是法理型统治的基础。韦伯当时还没有预见到，这种法律类型会随着西方列强的海外殖民以及二战以后世界各国的政治、经济、社会和文化结构在霸权影响和自由竞争、自由交流的双重作用下所进行的重新调整而成为一种世界性的现代法律类型。人们已经习惯于把这种法律占统治地位的社会称为“法治社会”。

　　韦伯心目中最典型的形式理性法是受罗马法影响的近代欧洲各国民法典（特别是法国民法典和德国民法典）以及德国的潘德克顿法学所提出的“学理法”。这两种典型意义上的法律被韦伯成为逻辑形式理性法，它们都接受了罗马法中发展出来的法律原则和法律技术、而且都是法学家们所从事的“法律科学”事业的产物。韦伯认为，它们体现着理性的全部四种含义。这集中表现在它们的五个前提性“公设”上：

　　第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体‘事实情境’的‘适用’；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个由法律命题构成的‘没有漏洞’（gapless）的体系，或者，至少必须被认为是这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地‘分析’的东西也就是法律上无关的；以及，第五，人类的每一项社会行动都必须总是被型构为或是一种对法律命题的‘适用’或‘执行’、或是对它们的‘违反’，因为法律体系的‘没有漏洞’性（gaplessness）必定导致对所有社会行为的没有漏洞的“法律排序”（legal ordering）。[27]

　　这五个公设是西方现代法律思维方式的主要特质，当然也是潜藏在主流法律解释理论中的基本预设。

　　韦伯之所以提出这种法律类型学，主要的目的是为了分析和阐释西方法律史上所特有的“理性化”过程，即法律中的“形式性”和“理性”因素逐渐增加的过程。通过这种理论上的工作，韦伯揭示了西方法律和西方社会的独特性，使他成为一个“西方社会的理论阐释者”。

　　第四节 合法性与正当性 现代国家的正当统治

　　强制性、理性和正当性是韦伯在比较分析不同社会的法律最常使用的标准，也是现代形式理性法的特点之所在。韦伯的高明之处在于他发现了这几种特性之间的相互关联。现代国家正是利用形式理性法来整合强制、理性化日常管理和使统治正当化这三种功能，从而有效地维持日益复杂的多元社会中的社会秩序。在现代“法治国”中，具有一般性和普遍性特点的法律使暴力以文明和理性的方式渗透到社会的各个层面，全面影响着人类的生活。传统社会和克里斯玛型领袖统治的集权社会中那种直接暴力所能触及的深度和广度远远无法同“法治国”中的法律强制力相比。而且，理性的、客观的法律还使暴力披上了正当化的外衣，使“哪里有暴力，哪里就有反抗”这一规律失效。触犯法律的人在法律的强制力面前是无法反抗的，因为社会已经将其视为“罪人”。在“法律之网”面前，“罪人”只有两条路可以选择：“认罪”或者“躲避”。“法治”原则使经过正当程序制定出来的法律无须再为自己的正当性寻求外在的支持，更而且，它还成为评价政治正当性的依据。在“法治国”中，“合法”（legal）与“正当”（legitimate）成了一对同义词。

　　要想理解韦伯关于正当性的理论，我们必须回到他全部理论的基础 关于社会行动的理论，特别是社会行动的类型学。韦伯从社会行动的意义关联出发，总结出了社会行动的四种基本意义取向：（1）。 工具理性的取向， 即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；（2）。 价值理性的取向，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其它方面的价值，而不是为了这些价值之外的其它目的；（3）。 情感式的取向，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；（4）。 传统性的取向，即：行动由根深蒂固的习惯决定。韦伯并没有号称这四种类型涵盖了所有的行动取向，他为其理论留下了充分的发展空间。这种分类的重要意义在于：它使我们看到了行动意义的多样性，并且能够对这些意义进行理论上的探究。

　　在分析了人类社会行动所包含的基本意义取向类型之后，韦伯接着指出：人们之所以会服从某种强制、某种规则或某种秩序，完全是因为他们相信这些外在力量具有“正当性”。而正当性的基础则是这些外在力量中所包含的、与社会行动者的主观意义取向相吻合的意义结构。在社会生活中，人们常常通过认可某种秩序之正当性（legitimacy）的方式来使之确定下来。对于人们如何认可和保障某种秩序的正当性，韦伯有两种不同的说法。在一个地方，韦伯认为人们赋予一种秩序以正当性的方式包括：（1）。 传统、（2）。 情感、（3）。 价值理性的信念以及（4）。 法律。在另一个地方，他又指出：“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：一、这种保障可能是纯粹主观的，包括：1. 情感的：导源于感情沉迷；或2. 价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念；或3. 宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。二、此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期、即由利益情势所保障。” 通过

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页