德理论。但是这种相对主义道德的困境，影响了对道德陈述的解释。这似乎提出了这样一种奇谈怪论：一个人关于其自身行为的真诚的道德陈述总是对的。既然他相信存在一种他应当履行某种行为的规范，那么根据相对主义道德就有这样一种规范，他的陈述便是正确的。对于其自身不真诚的道德陈述则总是错的。一个人不相信有这样一种规范，所以它（这种规范）便不存在，所以这种陈述是错误的。按照这种观点，关于他人的规范陈述当且仅当那些他人的信仰与自己的信仰相一致时才会是正确的。因此，种族主义者应按照种族主义的方式行事便是对的。

　　所有这些都是不可接受的，凯尔森也没有明确地得出这一结论。他只是避免谈论作为适用于道德陈述的事实，虽然他没有与他其余的学说相符的其他说明。我认为为一位内在一致的相对主义者提供道德叙述是有可能的，并且它能够作为道德陈述的一种认识主义者解释的基础。但是这显然不是一项适于这个场合的任务。能从凯尔森自身所得的全部观点就是：规范陈述应当被给予一种认识主义者的解释，即是它们不仅仅表达言说者的态度，也宣称义务、权利、权力或者许可的存在。其他言说无论产生什么样的后果，都以规范论述的方式实现，这一言说行为产生效果的共同之处是陈述在这一情形下要宣称的是什么。

　　五

　　法律陈述是规范性陈述，在同样的意义和相同的方式上，道德陈述也是规范的。正如我们看到的，这就是凯尔森语义的反还原主义的主旨。他一再强调暗含着法律陈述是“应当”（ought）的陈述，不应与“是”（is）的陈述相混淆。这一观点对一个人的法律理论纯粹性的造成明显的威胁。如果法律陈述与普通的道德陈述一样规范的，如果法律规范就是道德规范，那么法律陈述说明法律、法律的存在和内容中的哪一个，似乎在本质上成了道德事实。但是对道德事实和道德事实证明的研究离不开道德关怀和道德论证。

　　凯尔森有三重解决方法。首先，他指出不使用规范的陈述，法律的存在也能够被证实，其内容也能被确定。法律能用社会学的术语来描述，被描述成一个社会中的权力结构等等。这样一种描述与法律的规范描述并不是同义的。如果其同义了，那么它将相当于一种规范描述的还原分析。但是这样一种描述将会传达形成法律事实基础的所有社会事实，和被哈特视为法律存在构成的所有社会实践。会被遗漏的主张是，这些社会事实是“在客观上有效的”（objectively valid），它们产生了权利和义务，引出了其他规范结果。一些人具有相应的道德信仰，他们将法律视为规范的体系，并用法律陈述来描述它。那些没有这种道德观点的人否认法律是规范的。但是他们可能承认其作为一个社会事实的存在。

　　但对于问题的第一重回答是不够充分的。它表明对法律作为一个复杂的社会事实进行纯粹研究的可能性，但其自身没有确立对法律作为一个规范的体系进行纯粹研究的可能性。因此，凯尔森用第二步来补充第一个步骤。人们有很多道德信仰。对社会中的任何一个个人而言都有可能，他的一些道德信仰与法律相一致而另一些则与法律有分歧。然而设想有一个道德信仰与法律完全相同的人。他没有增加也没有减少法律的任何细节。进一步假设他的道德信仰完全来自于他对最终立法过程的道德权威的信仰。换句话说，他对所有（且只对）法律规范有效性的信仰并不是一个偶然的巧合的结果而是他的信仰的一个逻辑结果。我们称这个人为法律人（legal man）。凯尔森讲到，法律科学（lega science）研究一种作为规范体系的法律，而不对致力于研究其规范性（normativity）。基本上，法律科学的法律陈述是有条件的法律陈述：他们认为，如果法律人是对的，那么这便是你应当去做的。他（凯尔森）说“纯粹理论将实证法描述成一种客观上有效的规范秩序，并且宣称只有在预设一个基础规范-根据这一规范法律创造活动的主观意义也是其客观意义的条件下解释才有可能。因此，纯粹理论有可能（而不是必须）这种以这种解释为特征，并且只是有条件地-也就是以预设的基础规范为条件-提出实证法的客观有效性。” 因此，所有的法律科学的法律陈述都是假设的。

　　我所谓的法律人是这样一个人：他认可基础规范，以及所有从基础规范得出的规范，而别无其他（规范）。科学的法律陈述：“如果法律人是正确的，那么任何人应当……”或者“如果基础规范是有效的，那么任何人应当……”等等，作为有条件的形式陈述是价值中立的（value-neutral）。它们排除了任何道德的预设。通过使用它们，法律科学能既是纯粹的又能够将法律描述成一个规范体系。

　　第二重回答的问题是，虽然它允许法律科学将法律描述成一个规范体系，但不允许法律科学使用明确的陈述（categorical statements），因为它们宣称法律是一个有效的规范体系。这使得法律科学只能说出如果法律是有效的，那么法律是什么。这可能是法律学者需要做的全部。但是这不是法律从业者、出庭律师和事务律师们要做的全部。他们不仅仅谈论法律。他们用它来给客户提建议，用它在法院面前提出论证。凯尔森没有区别学者和从业者。他对法律论述的分析意图适用于两者。但是（法律）从业者并不宣称如果法律是有效的，那么法律是什么。他只宣称它是有效的。然而如果法律理论是纯粹的，这样的陈述就不能够成为道德陈述。他们不能成为纯种的规范陈述。凯尔森要求一种明确的法律陈述的价值中立的解释。他用他的第三个步骤来解决这个问题。他说，法律科学家不仅仅描述如果基础规范是有效的，那么法律是什么。他们实际上预设基础规范自身。他们假设它的有效性。“基础规范真实地存在于法学家的意识之中。”

　　凯尔森有时候暗中利用假设（posit）基础规范和预设 （presupposing）基础规范之间的不同， 建议法律科学家（在此他也指法律从业者）应当预设但不要象实际上信仰法律的道德有效性的人们那样假设它（基础规范）。这一术语学的区分并不恰当。他的想法好像是并非所有科学的法律陈述都是上述分析类型的假定。有些或者绝大多数（法律陈述）是建立在预设基础规范是虚构的基础上的明确陈述。 明确的法律陈述因此有两种类型，在别处我称它们为坚定的和超然的（陈述）。 坚定的陈述（committed statements）是指因为他们相信或者宣称相信法律的约束力，而使用规范语言的普通人在表述法律时的陈述。超然的陈述（detached statements）是法律科学的典型的陈述，它采取法律人的观点，而不坚信它。它在规范陈述中描述法律，但不必从为言说者所接受的观点中得出的这种描述。他仿佛接受了基础规范那样谈论它，这种伪装与凯尔森所指的预设的基础规范一样是虚构的。超然陈述宣称法律为一种有效的规范体系；他们不仅仅描述如果基础规范是有效的，那么什么将会是有效的。除此之外，他们还从一个他们并不坚信的法律人的角度进行陈述。因此，它尽管使用了规范语言，法律科学仍是纯粹的、排除了道德承担。

　　六

　　我将存在三种类型的法律陈述的观点归于凯尔森。

　　（1）以基础规范有效性为条件的陈述，其是道德上不坚定的，因为它们的规范力取决于不确定的条件：如果基础规范是有效的，那么……

　　（2）由于它们是源于一种见解的陈述，超然的陈述也是道德上不坚定的。它们在假设基础规范是有效存在的基础上宣称有什么样的权利和义务，但并不忠于这种假设。

　　（3）坚定陈述，它们是关于应当做什么，关于人们根据法律享有什么权利和负有什么义务的普通道德陈述。

　　法律理论只含有前两种陈述，因此它是纯粹的。

　　当然，必须承认，这更多地是个重构的而非直接得出的解释。凯尔森没有清楚地区分

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页