目中的自然法则或正义，而不如说是践行这些权利的技术。在这个意义上，制度化意味着技术化。在各种 “实体法”中，充满了对这些实现权利的技术的可能空间的规定。而对法律发展的比较研究表明，发达的法律与不发达的法律之间的差别，正在于这些与权利的具体实践方式有关的原则，而不在于基本权利方面含糊的“一般条款”。[28]

　　不过，普通法实现权利技术化的方式[29]，既不象“法治国”那样采取主动干预的方法，也不是象二十世纪依赖的社会福利国家中的“集体主义”立法措施，而是一种 “被动”的方式。普通法是等待公民的自由行动，然后才认可或否定这一行动所采取的实践技术。[30]不过，惟其被动，方才主动。从这个意义上讲，普通法，不是一种庇护型的法律，而是一种自助型的法律。但在这样一种自助型的法律中，法官本身面对了更大的“理性化”压力。他需要通过先例的再生产机制（上诉法院面对的疑难案件），通过原则的再生产，维持这种法律的“一贯性”。[31]一方面，保证社会中人们在“自由”互动时的技术相容性；另一方面，更为重要的是，法律不是禁闭型的――限定活动的边界，而是永远留有或者引发更广阔的技术开发空间，等待人们的“努力”。因此，普通法的判决，要通过各种程序性逻辑（如严格遵循先例的原则），来维持普通法的“一贯性”，确保个人在创造各种实践技术时，可以参考以往法律的先例，借助或发展其中的技术。只有这样，才使各种法律之外的所谓非正式 “创造秩序”的安排得以进行，使每个人都成为自己生活的“法官”。[32]因此，韦伯在普通法中发现的严格的程序性特点，并非“外在的仪式主义”，而正是普通法作为司法理性的突出特征。

　　「注释」

　　[1] 与疑难案件相对的，有各种不同的说法，easy cases（德沃金）、plain cases（哈特）或clear case（麦考密克）等，但这里之所以采用“例行案件”的说法，并不仅仅是为了与韦伯的社会理论相关联，而更多是因为“例行案件”的提法更好地反映了这类案件判决过程的性质。

　　[2] Aulis Aarnio， The Rational as Reasonable： A Treatise on Legal Justification （Dordrecht： D.Reidel Publishing Company， 1987） ， 1.

　　[3] 也许正如Aarnio所言，对于法学理论来说，例行案件的意义并不太大（对此，我也多少有些怀疑）。不过至少，对于法律管理或法律理性的社会学分析来说，例行案件和疑难案件同样重要。Aarnio， The Rational as Reasonable， 1.

　　[4] 所以，麦考密克才称之为“清楚的案件”（clear cases），与“不清楚的案件”相对。Neil MacCormick， “The artificial reason and judgement of law”， Rechtstheorie， Beiheft 2， 112-3.尽管麦考密克的文章采用了柯克的著名说法为题，但似乎在一些关键的地方与经典的普通法学说中的司法理性有相当的距离，具有浓厚的“实定化”色彩。

　　[5] Detmold称之为“准立法”（sub-legislation）的方式，“Law as Practical Reason”， 458.

　　[6] 当然，由于运用有限数目的“初始令状”（original writs）开启诉讼程序，普通法确实需要考虑一些“外在”的事实，而非“逻辑分类”意义上的事实，不过，这在很大程度上与普通法程序历史发展的特殊过程有关。另外，陪审团的情况也类似，参见下文第四部分的讨论。不过，从法律推理的角度看，韦伯在普通法和大陆的“形式理性法”之间建立的区别，似乎并不恰当。

　　[7] Aarnio， The ational as Reasonable， 103-5.

　　[8] Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law （London： Routledge and Kegan Paul， 1985）， 174ff.

　　[9] M.J. Detmold，The Unity of Law and Morality： A Refutation of Legal Positivism （London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 175.

　　[10] 绝对性与一般性的区别，参见Detmold对先例的讨论， 同上引文。

　　[11] Ray D. Perelman， “Analogy and Metaphor in Science， Poetry， and Philosophy”， in The New Rhetoric and the Humanistic.

　　[12] 参见Arthur L. Goodhart， Essays in Jurisprudence and the Common Law （Cambridge： University of Cambridge Press， 1931）， chap.1.

　　[13] Jack Beatson， “Has the Common Law a Future？”， Cambridge Law Journal （1997） 56（2）， 312.

　　[14] 转引自Rupert Cross and J. W. Harris， Precedent in English Law （Oxford： Clarenden Press， 1991）， 43.

　　[15] 正如我们下面讨论所逐渐揭示的，案件涉及的“特殊性”一面，正是法律行动者借助稳定的法律程序，在价值自由的前提下实践权利的独特方式。普通法法律推理中对“特殊性”的重视，与浪漫主义背景下的保守主义观念对“特定个体中蕴含的精神总体”的强调相去甚远，后面这种观念对德国“法治国”观念的实质化产生了非常重要的影响，也是诸如“活法”、“自由法”观念的重要背景，参见Troeltsch， “The Ideas of Natural Law and Humanity in World Politics”， 210-1.尽管（通过维特根斯坦的哲学）间接受到德意志神秘主义观念的影响，Detmold的论述仍然比较深刻地探讨普通法理性这一特点的重要法理学意涵，并特别揭示了其中的司法理性的意涵（不过，他本人没有使用这样的说法），The Unity of Law and Morality； 特别是 “Law as practical reason”中对“特殊性虚空”（particularity void）的讨论。

　　[16] 当然，还有一种可能是，双方（或至少一方认为），案件中的重要事实，与任何先例都没有建立起类推关系。但是，一般来说，即使出现这种情况，也可以将先例与案件之间建立“弱”的类推，即以“劝导性”的方式使用先例。因此，可以忽略这种情况，将它看作上述两种情况的特例或变体。而在实证主义的“自由裁量权”的学说中，却把这种情况看作是“疑难案件”的主要形式。这实际上违背了普通法通常的情况。

　　[17] Summers 概括了这几种可能的情形。Robert Summers， “Two Types of Substantive Reasons： the Core of a Theory of Common Law Justification”， Cornell Law Review （1978） 63. 5： 733ff.

　　[18] 而在实定法的体系中，疑难案件的产生，意味着法律的缺陷，要么是“若”不清楚，难以认定事实；要么是“若－即”的条件程式不完备，无法找到适用法律，需要立法机构来制定或修订法律。而如果象在普通法中理解的那样，控辩双方都提出了有理由的“若－即”，在实定法的立法理性看来，是不可理解的。因为即使现实中出现了这种情况，也只不过证明法律缺乏更高阶的“若－即”的条件程式来解决疑难。从这一点我们可以清楚地看到，正如上文已经指出的，韦伯“偏爱”的形式理性法事实上与“诸神之争”下的“价值自由”之间有内在的紧张关系。

　　[19] Goodrich， “Antirrhesis： Polemecal Structure of Common Law Thought”， 59.

　　[20] 德沃金本人在《认真对待权利》中的论述，以及此后许多评论者（无论是赞成者、批评者，还是发展德沃金思想的学者），都似乎没有找到区别法律原则与法律外的各种价值（这些学者主要关注的是道德价值）的办法。正如我们下面所指出的：首先，法律内部并不包含各种价值；其次，法律本身确实包含与这些价值有关联的“法律原则”，这些“法律原则”就实现这些价值的技术空间做出了相关的“规定”。法律原则，实质上是将法律“规定”与法律之外的各种价值联系起来的程序技术的“内核”。从这个角度来看，根本就不存在什么坏的“法律原则”，或者法官不认

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