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| 战后德国法哲学的发展路向（上） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:18:50 点击数：[]  |
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来，法的“应在”与“实在”就成为现代法哲学的一个重要理论课题，在各国法学界被广泛讨论。 从谱系学上看，“应在”与“实在”这一传统对立的范畴，源自康德关于自然与自由、认知理性与实践理性，因果性与道德性的二元论。基于康德的认识，凯尔森将“应在”与“实在”看做是两种先验的逻辑思维模式：“实在”属于自然法则（规律）的范畴，其思维形式为“当A……，是B”：“应在”属于规范的范畴，思维形式为“当A……，应B”。［21］这种将认识领域分为“实在”（自然王国）与“应在”（人类王国）的二元论，引发了对法的性质的长期争论，产生了法学上的两大理论分野：一种法律实证主义，强调规范和“应在”（sein sollen）；另一种是社会学法学，强调事实和“实在”。 二战后，德国的法学家们在更为广泛的层面上探讨法的“应在”（义务、规范性、法律效力）与“实在”（法律行为、事实性、法律实效）以及与此相关联的法与实力、正义、法律价值诸方面的问题。在此方面，A·考夫曼的法律诠释本体论强调“法的历史性”（Geschichtlichkeit des Rechts），将历史性的时间结构作为一种认识方法，来探讨法的实在与应在，开拓出超越二元论认识空间的研究进路。［22］J·哈伯马斯通过沟通行动理论，为“事实”（实在）与“效力”（应在）之间关系的论证，设计出一种新的理论策略（Theoriestrategie）。［23］这表明，法的“实在”与“应在”问题已超越单一学科的范围，而在多学科整合的水平上被开展讨论。 （四）法与道德 法与道德的关系问题一直是自然法学派与分析实证法学派争论的焦点。二战以后，在英美法学界，以H·L·A·哈特为中心，就此一问题展开数次学术论战，推动了当代西方法哲学的发展和繁荣局面的形成。在德国，“法与道德”同样是法学界讨论的热门话题之一。法学家们就“法与道德是否有联系以及在何种意义上两者存在着必然联系”这一重大问题展开辩论，其基本立场有三：其一，坚持实证主义法学立场，认为法与道德之间没有必然联系；其二，反对法律实证主义，承认法与道德的相互关系及其意义；其三，徘徊于前两种观点之间，没有明确的赞成或反对态度。据统计，在1970年-1989年近20年间，在德文法学杂志上发表的各类文章中有99篇论及法与道德问题，其中34篇属于第一种观点，53篇坚持非实证主义立场，有12篇文章的观点无法明确地归类。［24］1988年10月和1989年3月，国际法-社协会德国分会分别在哥廷根和萨尔州的基尔克（Kirkel）召开专题学术研讨会，主题为“法律实证主义与法的价值关涉”（哥廷根）、“法与道德”（基尔克）。在研讨会上，R·阿列克西做了题为“关于法律实证主义批判”的报告，从法律论证角度对法与道德的分离命题（Trennungsthese）与联系命题（Verbindungsthese）进行了语言的、逻辑的分析，并就此二命题提出了四种区别模式：（1）区别包含效力的法律概念和不包含效力的法律概念；（2）区别作为规范制度的法律制度与作为程序制度（即有关规范的制定、推理、解释、应用与执行的制度）的法律制度；（3）区别作为旁观者与作为参与者（法官）在此问题上的观点；（4）区别法与道德之间的两种概念上的联系：定义关系与评价关系。根据上述区别，阿列克西推导出32种分离命题和联系命题。［25］尽管这一分析在实践上并不都是至关重要的，但它至少说明，在德国，法与道德关系问题的探讨已不再是空泛笼统的议论，而属于严格的理性论证。 （五）合理性与合法性［26］ 理论上，合理性（德文Legitimitǎt，英文Legitimacy）与合法性（德Legalitǎt，英Legality）是两个概念含义不同而又相互联系的问题。合理性，立足于对社会特定的、规范标准的、社会整体性的维护之上，它要说明现存的制度和政权怎样以根本的价值来维护社会的认同。因此，“合理性意味着对一种政治制度的公认”。［27］或者说，它是政治制度存在的内在基础。另一方面，合法性，在最广义上则是指法律的存在及行为者对法律的服从和遵守。法只有在合法性体系（制度）中才得以实现。在此意义上，“合法性是一种形式，通过这种形式法得以显现，并向法律人指呈”。［28］合法性，就其本质而言，是与合理性问题紧密相关的：合理性通过合法性表现，合法性应以合理性作为实质内容。 在德国，社会学家马克斯·韦伯（Max Weber，1864-1920）最早论及政治的三种纯粹的合理性统治（Legitime Herrschaft），即依赖于法律规定的“法律统治”（法治，Legale Herrschaft）、依赖于信仰现存秩序和统治权的“习惯统治”（traditionalle Herrschaft）和依赖于统治者人格与魅力的“奇理斯玛统治”（Charismatische Herrschaft）。［29］法学家卡尔·施米特（Carl Schmitt，1888-1985）于1932年出版《合法性与合理性》一书，从法治、民主、多党制国家、宪法保护等方面讨论合法性与合理性之关系，指出：合法性是一种纯粹后天的法律思考形式（Formen des Rechtsdenkens），而“一旦合法性仅局限于形式主义范围，那么国家也就丧失了其合理性”。［30］ 二战以后，合理性问题，尤其是合法性（法制）的合理性（Legitimitt der Legalitt），事实的合理性关系（faktische Legitimittsverhltnisse），不仅在法学上，而且在哲学、社会学、政治学、心理学诸领域被展开讨论。1969年，N·卢曼著《通过程序的合理化》，沿着韦伯、施米特等人的思路，强调通过程序实现合理化的意义。他的“通过程序的合理化”意指：合理化不是以法律规范之道德实践证明的形式条件为依据，而是遵守法律裁决、法律应用与法律执行中的程序规定。［31］J·哈伯马斯承袭法兰克福学派一贯奉行的批判哲学精神，考察西方文明发展所遇到的各种问题，指出：晚期资本主义存在着四种可能的危机：经济危机、理性危机（Rationalittskrise）、动机危机（Motivationskrise）和合理性危机（Legitimationskrise）。［32］哈伯马斯依据整体性原则构筑起“沟通行动理论”，以期打通人与人、人与社会的隔膜而达到交流的认同和普遍的共识，为现代民主政治、法治国家指出新的合理化图景。 近年，愈来愈多的法学家开始从法学的角度研究合法性与合理性的问题。在法哲学方面，“法的合理性”（Legale Legitimitat）、“依据合法性的合理性”（Legitimitt kraft Legalitt）、“合理性的法”（Legitimes Recht）、“法律决定过程中的合理性”（Legitimitt bei juristischer Entscheidung）等，成为德国法学家们论证的主要问题。［33］这一理论方向已形成相当强的气势。 （六）法与人类形象 “人类形象”，是整个人类、人类的群体或个体在社会生活中所呈现出来的总体映像。自从20世纪初发生所谓“泛人类学倾向”以来，人类形象一直是人类学、哲学、社会学、民族学、政治学、心理学和法学诸学科探讨的课题。学者们面对19世纪以来科学主义思潮的入侵和实证主义分割世界图景的形势，面对20世纪各种政治、经济、文化思想的危机，强烈感受到需要站在“第三者”的角度反观我们人类自身的存在、人类在整个宇宙中的位置、人与自然的关系、人类的困境与未来的命运。于是，人类形象的再审视，成为一切学问的中心问题，［34］当然也是法哲学所要探索的主题之一。这是因为，法律是调整人类的群体或个体之间相互关系的规范。所以，如何看待人、人性及人在社会生活中呈现的映像，对于立法者如何正当地制定法律，执法者如何正确地应用法律具有重要的意义。人类形象的表现是多层面的：好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、自利与 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 Tags： |
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