伯尔曼的看法，中国法也同样有着其信仰基础，那恰恰是指儒家的道德伦理教条。换言之，在中国，被神圣化的道德本身，兼有宗教的功能。或许，今天我们要树立对法律的信仰，必须首先从找回我们的道德开始，尽管道德的重建比法制的建立更加艰难。

　　法与道德的关系是法学的一个永恒话题。没有人否认它们的本质区别，但二者之间的联系也同样是不容忽视的。《牛津法律大辞典》是如此论述法与道德的联系的：

　　“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法，也不能漠视道德。如果某项实在法的规定被大多数人认为是违反道德的，那么，该项规定就很有可能不为人们所遵守。近代自然法学家认为，衡量法律好与坏的标准是它与道德信条的关系。首先，注重道德信条和道德标准是制定法律的基础，或者说是法律推论的基本前提；这些道德信条和道德标准包括：例如性关系，对妇女儿童和动物的关照，拯救和维护生命，避免伤害他人等。第二，道德要求影响对法律的解释。道德要求也许不构成法律要求，但它却可以阻碍对赔偿的反要求。第三，法官在确定法律标准时，受到道德标准的影响；……公正多以符合道德为基础……不仅如此，任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的”。 [11]

　　立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”，这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”，实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中，民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中，法律与道德标准的契合尤其重要，而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距，民众固然可以适度修正自己的道德标准；然而，如果二者落差过大，就会加剧法律与社会的冲突和隔阂，使法律规避行为增加，最终损害法制的权威。另一方面，从司法民主性的要求看，法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通，民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。 [12]

　　当然，在大多数情况下，平衡法律与道德的界限应该是立法者的使命；但现实生活却经常把这样的难题提交到法官面前。毫无疑问，法官在办案中首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律，而不能仅以道德或社会舆论作为判决的依据。然而，在立法出现空白或矛盾时，法官就不得不依据经验法则或道德良知作出判断和利益平衡。在处理民事案件，尤其是家事纠纷之时，道德和习惯等社会规范本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。应用道德标准做出判断，即使对于当代法治社会的法官也并非绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限，随着现代社会的发展和司法功能的扩大，已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了这种机械的藩篱。例如，诚实信用原则从的单纯的道德原则开始，继而进入到私法领域，成为民法最重要的基本原则；当代，它又不容置疑地渗入到了民事诉讼程序之中，被逐步接受为民事诉讼法的一项基本原则。

　　美国大法官卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为，在一定意义上，确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。” [13] 卡多佐在1921年的这番话，今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同，而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限，这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归？抑或依然停留在那个陈旧的出发点：中国法官的素质太低，以致不能让他们解释法律或进行自由裁量？

　　没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，而道德在不同的社会、不同的时代会有不同的标准，这些标准也会反映在法律规则及其适用中 [14] .道德的失落会导致社会凝聚力的涣散，市场效率降低、风险增大，违法行为的道德成本降低，政府与司法机关的威信贬损……，面对失落的道德，如果法律拒绝援之以手，我们对法律信仰从何而来？为什么法官不能理直气壮地说，社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时，应当修正的也可能是法律；当法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同，又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢？没有宗教的约束和良心的谴责，面对法律的无可奈何 [15] ，很想讨教那些为“二奶”鸣冤的法学家，对于一种对社会尊严已构成严重冒犯的不道德行为，连道德上的批判都不能容忍，难道不是要将这些行为的代价或成本降低为零吗？很想大声疾呼，若要使法律成为社会的信仰，每一个人，尤其是法学院的学生，应该从诚实、守信、善良、人道、责任、宽容等等道德规范学起，从不作弊、不撒谎、孝敬父母、尊重他人、信守承诺，这些微小的德行做起。

　　注释：

　　[1] 伯尔曼著、梁治平译：《法律与宗教》三联书店，1991年，28页。

　　[2] 法治中本身就应该包含德治的内容，体现法律与道德的统一。正因为忽视了这一点，所以人们要么把法治与德治视为势不两立，要么就把两者简单地并列。

　　[3] 某位男士以感情破裂为由与其身患绝症、丧失生活能力的妻子离婚，法院依法准予离婚。据说这是法律标准与道德标准不同。而在世界多数国家，即使是福利国家，如果不能安排好丧失生活能力的配偶（包括精神病人）的生活和治疗问题，一般是不会准予离婚的。

　　[4] 参阅笔者针对发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案所作案例评析：《泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析》，《判解研究》2002年第2辑，（人民法院出版社，2002年）。

　　[5] 《法律与宗教》，25页。

　　[6] 例如，在考察西方国家的婚姻家庭制度时，决不应忘记天主教直到现在仍然对离婚持反对态度，宗教伦理的制约对离婚的法定程序有着至关重要的影响。同样，在考察“安乐死”问题时，绝不可忽视基督教义和社会保障制度分别从精神和物质上对生命的价值给予了最大限度的关怀和保障，离开了这一背景，谈论“安乐死”立法的合理性以及选择死亡的权利和自由，就失去了重要的基础。因为只有在上述双重制约下，相关的法律制度才不会被滥用。

　　[7] 《法律与宗教》，62—63页。

　　[8] 同上，译者前言，13—15页。

　　[9] 同上，译者前言，15—16页。

　　[10] 《法律与宗教》，154页。

　　[11] 《牛津法律大辞典》（光明日报出版社、1989年），521页

　　[12] 今天，在我们看到的关于法律的报道和议论中，所谓情、理、法的冲突总是被过分地突出和渲染；甚至给“道德留下调整的空间”竟成为排斥法律调整的理由。须知法律的非道德化走到极端，就难免会转向“恶法亦法”的独断，现在提醒这一点，但愿只是笔者的多虑。

　　[13] （美）本杰明·卡多佐著、苏力译：《司法过程的性质》（商务印书馆、1998年），83页。卡多佐还说：承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代（85页）。法官“有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。然而，这并不意味着在提高通行的行为水准上，法官是无能为力的”（67页）。

　　[14] 某些法学家在分析发生在中国今天的案件时，完全套用不同时代的西方案例和法理试图得出答案。实际上，由于有宗教的约束，西方婚姻家庭法的社会环境与中国完全不同，即使如此，通过家事特别程序或家事法院，西方国家的婚姻家庭案件审理比中国受到了更多的特殊关注。

　　[15] 根据四川泸州的一位法官统计，该法院处理的离婚案件中，有近60％是因为“第三者”染指他人夫妻生活，破坏他人婚姻关系造成的。他认为但事情坏就坏在法律对如何追究并无明确规定，导致一些钻法律空子的人破坏他人婚姻“鸠占鹊巢”还霸气十足。赵兴军：谁在为“第三者”呐喊？《法制日报》 2002年4月22日。

　　范愉

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