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   法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分(上)      ★★★ 【字体: 】  
法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:14:48   点击数:[]    

正如现在的学术主体,没有而且也不会,被此前的学术主体的认定所束缚一样。接此,我们是否可以认为,“重要性”的意识是因人而异的?如果可以认为,那么,如何进而断定某人的“重要性”意识的确是重要的,而他者是次要的?不仅如此,在另一方向上,我们还可以追问:“重要性”的含义是什么,重要意义是从何种角度而言的?[17]……可以觉察,这样的追问是可以不断展开的,而且,方向总会导向怀疑性的道路。这就的确使我们有理由怀疑某一法律现象个体被赋予“陈述资格”的所谓“客观性”、“准确性”。 [18]

  其次,尤为重要的是,我们还能提出更为前提性的疑问:为什么一些个体被称为“法律现象”,或者“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”,[19]等等,另外一些个体不被称为?这一方面的困难,要比前面阐述的困难更为严重,更为根本。我们显然可以提问:划分“是否属于法律(宪法、刑法、民法……)现象”的标准是什么?如果认为标准是“法律(宪法、刑法、民法……)的概念”,那么,被使用的某一“概念”何以具有权威?如果认为某一概念的权威来自某一专家的权威意见,那么为什么这一专家的意见具有权威性?假定认为,不论概念本身的权威还是专家的权威,均来自大家的普遍认可,那么,我们又能够根据什么方法什么统计数据认为古今中外的“大家”有这样的普遍认可?[20]此外,我们可以看到,过去的历史主体对“法律(宪法、刑法、民法……)的概念”,可能具有不同的看法,今人认为“是属于法律的”,在他们那里,可能会有相反的意见。反之,他们认为“是属于”的,今人则可能并不赞同。[21]还有可能出现的情形是:今人和过去的历史主体也许根本对“法”或“法律”等词,“宪法”、“刑法”、“民法”……等词,具有不同的使用方法,其用来所指称的对象,完全是不同的社会现象。[22]或者,即使今人和历史主体似乎都在探讨同一社会现象,他们依然可能使用了不同的语词来展开各自的文本叙事。[23]实际上,当我们不断穿行于不同历史时期的法学文本时,我们时常可以感到“相互对话的困难”,因为,不同语词的用法和相同语词的不同含义,时常构成了对话的“障碍”。在法学语境中,对话障碍的首要者则是“法律诸概念”上的意见分歧。在这一问题上,有人也许强调词典或辞典的重要意义。然而,词典或辞典的存在,我们必须注意到,极为可能同样是无济于事的。在法学中,词典或辞典的描述论断,其本身就是法学文本的一种表现方式。正是所谓的“权威”,或者“某些大家”(实际上是特定时期特定区域的“大家”)相对的共同认可,使词典或辞典的权威话语的“合法性”得以出现。一旦历史语境发生了变化,“权威”、“某些大家”的呈现形态便会发生变化,词典或辞典的权威性,也会发生变化。[24]换言之,词典或辞典中的解说,其本身在另类语境中自然就会遭遇另类“他者”的质疑,甚至替代。词典或辞典,其本身并不因为是“词典”或“辞典”,而具有了所谓永恒的语词指称的意义。于是,“法律诸概念”本身,以及以其作为叙事基础衍生的历时法学理论,其中所存在的所谓超越具体时空的“客观权威”,便是动摇不定的。

  再次,历时法学的运作,是一类“档案”工作。档案工作的首要任务,在于收集标识“过去存在”的历史证据。历史证据的有与无、多与少,显然,会影响直至左右历时法学的定案操作。这里,问题的关键,一方面在于人们时常可以感觉到的所谓新证据的呈现与挖掘推翻一类定案结论这一过程,而这一过程,使人们有理由怀疑定案根基的稳固性;另一方面,则在于作为历时法学研究的“档案员”,根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少,因为,历史证据的遗留,总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素,而这些因素,无形中完全可能对所有过去真实存在过的证据,发挥了筛选、剔除、改造、变换等等重塑对象的作用。 [25]深而言之,当某些被称为“历史证据”的“文本”、“物证”、“传说”出现在“档案员”面前,首先会使其感到困惑(如果他或她有足够的反省警醒意识)的问题是:为什么这些文本、物证、传说得以存留,而其他可能存在的文本、物证、传说却失散、消匿以至无影无踪?这一问题显然不是假问题,相反,是必须直面的而且需要应对的真问题。毕竟,我们至少可以从当下各类正在发生、呈现、展示的与我们共时存在的周边事物事情的“存留境遇”中,发现这一问题的真实意义。能够想见,在今日,我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、“失语”而产生的各种现象存在中,究竟有多少对象,可以被“封存”、“纪录”、“传诵”下来?“封存”、“记录”、“传诵”依赖特定社会主体的工作,其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、价值判断、立场观点,还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指令,等等,还有可能依赖其他偶然性的原因。[26]“封存”、“记录”、“传诵”的方式,就其容纳空间来说,是有限的,而其所面对的对象在空间上却是无限的。这便使“对工作主体的影响因素”,理所当然地发生作用。于是,今日存留的历史证据,在后人的历时法学研究中成为了“部分性的”。其余未存留的,在后人的眼界中成为了未知数。依照这一思路,我们有什么理由可以否认:历时法学的 “档案员”,正是处在前述所提到的“后人”位置(当然,中国法律史的一些学者已经意识到了这一点)?此外,即使出现“封存”、“记录”、“传诵”,其依然可能再次出现“丢失”。就“封存”、“记录”而言,还有存留技术上的困难问题。有时,作为“档案”的“封存”证据和“记录”证据,也许因为物质的承载体失去了承载能力,[27]失去了证据意义。就“传诵”而言,其同样可能因为时间过长或者传诵主体的不断增加,出现了歪曲和失实。这使历时法学的“档案员”,更有可能处于“后人”的位置。于是,我们可以追问,如果历时法学“档案员”根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少,那么,他们定案工作根基的稳固性,究竟有多少?[28]而如果稳固性是成问题的,那么何来“客观性”、“准确性”?

  第四,即便“所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少”不是一个问题,我们依然要面对“已有证据是否真实”的问题。“封存”、“记录”、“传诵”等等存留方式,不是在真空中运作的,如前所述,它们受到了各种因素,比如封存者、记录者、传诵者的价值判断和知识判断(如认为“这是有用的”,“这是重要的”),以及当时社会中的政治、经济、文化等力量的对比的影响。这样,我们又有什么确凿理由认为:这些证据不会和真实发生的事物事情出现偏差?[29]历时法学“档案员”,面对的只有“历史证据”。当面对时,其无法将“证据”和过去的“真实”加以对比,以证实“证据”的真实性。正如有学者指出的,史学研究者“不可能直接与事件本身打交道。他所能接触的仅仅是这一事件的有关记载”。[30]“档案员”当然可以依赖相互联系的证据进行甄别工作,作出某种判断。但是,这一判断,只能在有限的证据网络关系中展开。展开的过程,基于网络关系的有限性,不免出现一些令人困惑的释义循环:第一,依赖依然有待甄别的一个证据去解释另一证据,第二,在依赖证据网络关系的总体结论去解释一个证据之际,又在依赖每个个体证据对总体结论的解释支持。[31]这样,我们可以发现,历时法学的稳固性以及依此可能而来的“客观性”、“准确性”,都是悬而不决的。

  在“科学式”的历时法学中,一种“研

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