《也许正在发生转型——中国的法学》第21页
⑤ 苏力：《也许正在发生转型——中国的法学》第15页
的快慢程度。
“所有的思想却是社会的，其目的却是为了目前或未来的行动。我们并非自身的历史、传统和先驱首的奴隶，它们是我们的工具。”①在移植辩析交易制度时，应结合我国国情和本土资源来加以创设。
四、建立我国的辩诉交易制度的具体设想
任何一项法律制度的移植都必须注意本土化问题。建立我国的辩诉交易制度也不例外，必须立足于我国现存的刑事诉讼制度、诉讼理论，同时也必须正视来自传统观念方面的障碍。引进辩诉交易制度，需要在实践中探索经验，逐步推开。确立中国式的辩诉交易制度，要在借鉴的过程中作出严格的限制，完善规范，最大限度地避免其负面影响，促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。具体设计如下：
（一）限定辩诉交易适用的案件范围
建立符合我国国情的辩诉交易制度，首先应当严格限定采用辩诉交易处理的案件范围。适用辩诉交易应为轻罪案件，为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件范围同于简易程序适用的案件范围，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件。当然，随着实践探索经验的积累及各方面制度的成熟，以后可以适度扩大辩诉交易的案件适用范围。
（二）明确规定辩诉交易的适用条件
适用辩诉交易，须同时具备以下两个条件：
首先，只能是有一定证据，但不够充分的案件。适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，即未达到法定起诉标准的案件。如果证据确实充分就不必适用辩诉交易，而应适用简易程序。
其次，公诉人、被告人、被害人三方参与协商并达成一致意见。适用辩诉交易应当处理好上述三方的利益关系，坚持三方取得一致意见方得适用的原则。
为此，应当解决以下两个问题：
1、为充分保障被告人有罪答辩的自愿性与适当性，保护被告人利益，交易应通过辩护律师进行。

① [美]波斯纳：《超越法律》中国政法大学出版社2001年11月版，第18页
在辩诉交易中，检察官与被告方根据案件的性质以及各自掌握证据的情况，在交易中都极力争取有利于自己的结果。由于被告人对法律和证据强弱难以作出准确的判断，因此求助于辩护律师的帮助显得尤为重要。经验丰富的律师，能够准确预测案件的结果，从最大利益出发，向被告人提出建议。这对于维护被告人的利益非常必要，否则难以避免交易的不公。
2、建立检察控制制度。
实行辩诉交易对于检察机关来说获益匪浅，但如何避免检察官的任意性，尤其是防止司法腐败的产生？对此，笔者认为，首先，承办检察官与被告方交易，应充分听取被害人的意见，交易的结果一般应取得被害人的同意，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件，首先要使被害人损失得到满足，使被害人身心得到安抚。如果被害人正当的补偿权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，不得适用辩诉交易。其次，在检察机关内部也应设立制约机制，如建立检察长批准或检委会讨论决定制度，这在无明确被害人的案件中尤其重要。目的在于获得建立在既有证据基础上最有利于指控的结果。
（三）交易程序的设计
笔者设计辩诉交易的基本程序为：由检察机关与辩护律师在开庭前协商此案是否进行辩诉交易。辩护律师在征得被告人的同意后，向检察机关提出辩诉交易申请或者接受检察机关建议。诉辩双方随后进行协商，如双方达成一致，即被告人明确表示认罪，愿意接受法庭审判，自愿赔偿被害人因被告人犯罪而遭受的经济损失，检察官同意建议法院对其从轻、减轻处罚或者不反对辩护方的量刑请求，辩护律师即应放弃事实不清、证据不足的辩护意见，同意检察机关指控的事实、证据及罪名，辩诉交易即宣告结束。为了防止对刑法制度冲击过大，应禁止双方就罪名交易。检察机关同意被告人及其辩护律师的请求，建议法院对被告人从轻、减轻处罚，但对被告人的刑罚减轻的幅度不得超过应处刑罚的三分之一，以避免对国家、社会以及被害人的利益造成过度牺牲。诉辩双方达成协议后，由检察官在开庭前向法院提交辩诉交易申请，请求法院对双方达成的协议予以确认。在开庭审判时，法官应当审查协议的合法性以及事实根据。辩诉协议应当在法庭上宣布，并且载入正式的法庭记录。
（四）设立严格的司法审查机制
辩诉交易的真实性与适当性是其正当性的前提，为此，应加强对辩诉交易的司法审查。审查包括两方面，一是被告人认罪的真实性与自愿性。法官应开庭询问公诉人协议内容是否真实，询问被害人是否出于自愿，被告人是否明知放弃审判的权利以及协议的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受协议后果。二是事实审查，审查该案是否有事实基础，诉辩双方的协议有无相关证据，即实行法官的事实审查机制。对于被告人认罪答辩并非出于自愿，或者达成的协议跟被告人所犯罪行情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，应不准许协议，允许被告人撤回有罪答辩，另行开庭审判（检察机关撤诉的除外）。同时“在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩”。
（五）建立相关的保障性制度与程序
实行辩诉交易，必须建立起相关的保障性制度与程序。包括：（1）完善犯罪嫌疑人权利保障机制，尤其是要确立犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的权利，以及在侦查阶段获得律师帮助的权利；（2）建立辩护律师在侦查开始后充分发挥作用的机制，切实保障在场权、会见通讯权以及一定的调查取证权等权利的实现；（3）建立完善的辩护律师阅卷制度或证据展示制度，让辩护律师得以全面知悉控方掌握证据情况，据此帮助嫌疑人、被告人最有利地作出是否进行交易以及作何交易的决定；（4）建立被害人参与辩诉交易的程序，被害人得因检察官的通知而参与协商程序，参与协商的具体程序应作规定；（5）赋予检察官求刑权，检察官有权提出量刑建议。即如果被告人自愿作有罪答辩，则检察官可以提出减轻量刑幅度的建议。为此，应建立检察官信守许诺的诚信原则，防止、制裁检察官欺骗行为的发生。（6）建立检察官和律师的责任追究机制。
结语
经济的快速发展与社会的转型呼唤司法改革，要求建立民主法治的现代司法体系。而我们置身的背景是传统的职权主义的模式，面临的形势是积案如山，通过特殊时期的“严打”和平常时期的超期羁押来化解司法机关压力。需要解决的理论难题是刑事诉讼的价值取向，即寻找平衡公正与效率的支点。笔者认为，目前需要紧迫解决地是效率问题，是保证公正下对效率的高度容纳。没有必要囿于国情与法系背景去看待传统的制度实践一项制度变革。未来中国的刑事诉讼模式是一种兼采取职权主义与当事人主义的、以公正为基本理念的高效的折衷模式，这需要学者锐意创新的勇气和决策者敢于试验的魄力。


参考文献：
⑴ [美]波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年6月版
⑵ [美]波斯纳：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年11月版
⑶ [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会出版社2003年1月版
⑷ [英]梅因：《古代法》，九州图书出版社2007年1月版
⑸ 陈光中：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年3月版
⑹ 苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年5月版
⑺ 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年3月版
⑻ 陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年10月版
⑼ 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年10月版
⑽ 陈光中：《比较与借鉴：从各国经验看中国刑事诉讼改革路径》，中国政法大学出版社2007年4月版
⑾ 田平安：《程序正义初论》，法律出版社2003年9月版
⑿ 宋冰：《程序，正义，现代化》，中国政法大学出版社1998年12月

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