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公序良俗制度具有重大意义研究
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:10:55   点击数:[]    

序良俗的类型,我妻荣把它归纳为:(1)违反人伦的行为;(2)违反正义观念的行为;(3)乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益;(4)对个人自由的极度限制行为;(5)对营业自由的限制行为:(6)对作为生存基础的财产进行处分的行为;(7)显著的射倖行为。19除此之外,在特许法中,也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。
  “我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用,但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化,“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨,对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目,他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗,并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加,对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21
  4. 英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度,在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国,与公序良俗相当的概念是Public policy,这一概念最早出现在契约法上,其主要目的是为了讨论契约的不法性(Illegality)。18世纪后半期,以公序良俗(或与之相当的概念)为理由而否定契约上的救济的判例大量出现,其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”(Contra bonos mores)等,以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持,但当契约的内容有损于社会的共同利益时,该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此,在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中,还有一些援引的是罗马法的“善良风俗(Boni mores)”理论,这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后,随着英国契约法的逐步体系化,公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。F?pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型:(1)违反实定法(Positive law);(2)违反道德和善良的风俗(Moral and good manners);(3)违反公共秩序(Public policy)。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化,其中Cheshire将其归纳为9种?,Treitel将其归纳为14类?。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同,其主要不同之处在于,在现代英国契约法中,暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面,而是把它归入普通法上的“强迫(Duress)”概念和制定法上的“不当影响(Undue influence)”,及由此而整理出的“非良心性(Unconscionability)”概念或“交易交涉力的不平等性(Unequality of bargaining power)”概念,或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示(Misrepresentation)”的概念来进行处理。
  (三) 公序良俗概念的发展。直到现在,各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧,在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理,其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面:(1)民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“应尊重当事人意思,然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合,其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗,在日本简称为“90条?公序良俗法”;(2)作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26,是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.(3)作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反,那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上,而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是,作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的,虽然同时对基本原理和最高原理进行区别,认为后者是上位概念,是前提,但两者的差异仍不能明确,而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。(4)作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的,这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准?公序良俗”。
  (四) 契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析,可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制,发展成为私法的一大基本原则,甚至成为制约私法自治的最高原则,公序良俗指向法律的根本精神,是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28
  然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于,私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由,即是说这种自由具有至高无上性,任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中,在效力层次上,民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制,只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时,由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多,因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之,并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由,而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然,法院作为国家机构的组成部分,其活动理应受到宪法的制约,因此,法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时,就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。
  同样不可否认的是,利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务,公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保,应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会,法律对私法自治和契约自由的认可,不是为了别的,而是为了维护社会的根本利益。前已述及,在个人本位走向社会

            

本位的过程中,契约自由由于触及社会公共利益而受到限制,所以,在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之,作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则,是判定一切民事行为效力的根本依据,只有在符合这个原则的前提下,才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先,作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说,私法自治、契约自由并没有它自身的意义,不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时,这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些,他认为“私法自治在今天之所以存在,并不是基于对人的天赋自然权利的要求,而

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