侵害他人的权利的后果而为之的主观心态。如果因为行为人的过失而在权利人看来其行为存在侵权威胁，则行为人不构成即发侵权。因为在即发侵权中，行为人应当有事先的预测。但若权利人指出的话，行为人若不能提出其避免侵权的方案，而仍继续该行为，则可以推定其主观故意。

    在司法实践中，因为主观故意只是行为人的一种心态，不好认定。这里也存在一个举证责任的问题。对主观故意的认定是否采取异常严格的标准？原告负举证责任，证明行为人不但明知其行为将会发展为直接侵权，而且明知或应当知道这种侵权的后果会导致权利人的权利损害。若原告举证不出，则承担诉讼上的不利后果。即发侵权是缝合法律上存在的漏洞，给予权利人充分的救济。让原告证明侵权人主观上有故意已经是承担了较高的举证责任，若再将故意解释地过于严格，则再次加高了原告的举证责任，则即使设立即发侵权也是形同虚设。单从本案认定主观故意来看，被告负举证责任，“谁持证谁举证”，因为在举证上，对被告来讲比较方便，通过证明其有合法货源即可排除其主观上的故意性。笔者认为这种宽松的主观故意测试法比较可取。

    2、行为尚不具有违法性。以此来区别于已发侵权。若行为人的行为已经触犯了相关的规定，则显然已侵犯了相关的权利，不管是否造成损害后果，都应是已发侵权。本案法院判决时称行为违反了《关于对外贸易中商标管理的规定》第九条的规定，所以构成侵权。可见这行为应当排除在即发侵权之外。

    3、行为势必导致实际侵权的发生。正因为有这种隐性侵权的存在，法律才予以救济，免除危险。如上述凤凰侵权案中，被告签订定货合同，其目的是履行，排除合法货源，则势必会侵权。但被告已经终止了合同的履行，那么这种势必侵权的趋势也就被遏止了。因此也排除了其为即发侵权。在即发侵权中这种侵权的必然性是决定法律是否给予权利人救济的关键因素，这也是其预防性功能的内在要求。

    四、后记

    既然法律中规定了“人”的权利，那么侵犯该权利的行为必定要予以制止，权利人就有权请求救济。我国对侵害除去请求权有明确的规定，但侵害防止请求权的规定未见明确。规定即发侵权，并对此予以救济有利于完善对权利的保障。

    注 释：

    1、《侵权法评论》 人民法院出版社 2003年第2辑 张宝新主编 见麻昌华著 《民法典·侵权行为法》12.1。

    2、《知识产权法学》 北京大学出版社 2002年　误汉东著 第290页。

    3、《知识产权侵权民事救济》　法律出版社  2003年 张广良著第223页。

    4、《知识产权》 2001年第1期  《一起特殊的商标侵权案件——对凤凰集团公司诉山东省日用百货进出口公司侵害商标专用权的评析》。

    5、《知识产权诉讼研究》 知识产权出版社 2003年 第73页 钟鸣著 《侵犯商标权行为的种类和认定》。

    6、《侵权行为法》 法律出版社 2001年 王利明、杨立新著 第23—26页。

    7、同上 第54页。

叶丹

上一页  [1] [2]