合法地位，甚至经常遭到政府部门的怀疑、猜忌乃至抑制和打击，其建设性的因素就可能受到限制。[81]

　　因此，重要的和有意义的问题是：如何改变人们、首先是统治精英和知识精英对民间社会组织和社会活动的态度，促进政府部门与民间社会之间的沟通和了解；如何在此基础上通过运用法律去规范和调整民间组织与民间活动；如何改善民间组织和民间活动的状况，既尊重其自主性，又抑制其中可能损害个人和社会的不良倾向；如何通过民主方式，一面改造传统的民间社会形式，一面鼓励民间社会组织的政治参与，加强“社会”与国家之间的对话、沟通和连接；如何通过必要的法律程序建构一个理性的空间，并在其中开展国家与社会之间的富有建设性的互动，以及如何在这一过程中，达成国家、社会与个人之间的适度平衡，完成转型时期的社会整合。这些将是中国实现现代化的一个重要途径，同时也是在中国实行宪政和法治的不可回避的道路。

　　注释：

　　[43] L.Fuller把法律定义为“使人类行为受规则统制的事业”，见Fuller上引书第74和106页；H.L.A.Hart把法律理解为两种规则的结合，见氏所著TimesItalic{The Concept of Law （Clarendon Press，Oxford，1961）。由此可见规则在法律中的重要意义。实际上，即使是对上述理论持批评态度的法学家如Ronald Dworkin，也没有简单地否定规则的重要性，而只是把重点由规则本身转移到了对规则的解释上面。参见Alan Hunt，TimesItalic{Explorations in Law and Society （Routledge，1993），第301至305页。

　　[44]当然，在不同的社会和文化里，人们对规则的理解不尽相同，运用规则的范围以及规则的作用和意义等也不一样。与欧洲的法律传统相比，中国的法律传统更倾向于有弹性和灵活地理解和运用规则。尽管如此，在这一传统内部，不但存在着一个庞大的规则体系，而且不断有关于如何对待和运用规则的论争。

　　[45]保证罪、刑相称、相当，可以说是中国传统法律的一种基本精神；仔细区分不同的案件，使相同案件得到相同处置，也是传统中国法律一以贯之的原则。它们都涉及到人世间乃至宇宙间的秩序与和谐，涉及统治的合法性，也因此为人们特别关注。浏览一下收录了大量案例的清代文献如《刑案汇览》，人们对这一点会有深刻的印象。

　　[46]自然，这里提到的事项并不是作为一套完整的法治原则来加以阐述的，因此既不够明确也不够完整，其具体实践更不够彻底。这里想要说明的是，我们今天所谈论的法治，就其具体内容而言，既不是中国法律传统中所完全缺乏的，也不是这一传统无法接受的和必须拒斥的。

　　[47]参阅威廉??琼斯的“大清律例研究”，苏亦工译，载高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》（北京，中国政法大学出版社，1994年）。

　　[48]参阅梁治平的“‘法’辨”，载《中国社会科学》1986年第4期。

　　[49]参阅严复的《孟德斯鸠法意??卷二??按语》。在严复那里，对传统法制的这一观照，因其现代意识的反衬而显得格外突出。

　　[50]参阅滋贺秀三的“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”，载王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，第19至53 页；还可参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第9章“礼法文化”和第11章“法律的道德化”。

　　[51]参阅梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第12章“自然法”。

　　[52]费孝通先生称之为“差序格局”，见氏所著《乡土中国》。这是一个很传神的说法。实际上，这种社会关系的建构模式对正式和非正式制度的发展都具有重要影响。非正式制度方面的事例，参阅梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，第120至126、153至166页。

　　[53]我们可以由“关系”、“人情”、“面子”一类观念的流行程度测知所谓“特殊主义”模式的有效性。不过，这里需要指出的是，无论过去还是现在，即使是在社会内部也一直存在着“特殊主义”与反“特殊主义”的对抗。“铁面无私”、“一视同仁”始终是流行不辍的价值。

　　[54]在有关中国法治问题的域外讨论中，一般的看法认为，即使在经过20年的法律重建运动之后，中国社会仍然不是一个法治社会。值得注意的是，最近的一些文章强调，法治本身是一种理想，法治的实现也只是程度问题，进而寻求在中国的语境中确定“法治”的概念。不过，有些看法显然走得太远，如认为在“规范”的层面上，中国不能被认为是一个没有法治的社会，而在制度实践的层面，考虑其政治、经济和社会的发展水平，现阶段的中国其实并不需要“法治”。见 Michael W.Dowdle，"Heretical Laments：China and the Fallacies of ‘Rule of Law’"， in TimesItalic {Cultural Dynamics 11（3，1999）：285-314.

　　[55]这一类努力包括传统的、可以说从未中断过的鸣冤上访，也包括颇具现代社会生活特征的各种类型的诉讼。

　　[56]毫无疑问，近20年来，民众（尤其是都市居民）的法律意识已经有了相当大的改变，越来越多的人把法律视为某种权利保障机制并运用法律来保护其合法利益。

　　[57]把所谓“民愤”当作一项定罪量刑的标准、召开规模巨大的“公审大会”等，至今仍然非常流行。我在其他文稿中曾就相关案例做过简单的分析，详见笔者的“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福编《乡土社会中的公正、秩序与权威》（北京，中国政法大学出版社，1997年），第415至480页。

　　[58]这种制度安排造成了一种可以称之为“怪圈”的恶性循环，即一方面，通过一套远比“上诉”制度广泛和复杂的制度性安排，法律的一部分目标可以更有效地得到实现（至少并且尤其是在现行体制之下）；但另一方面，这一过程本身恰好是以牺牲法律的自主性以及法治据以建立的内在依据为代价的。关于这一点，笔者曾就一具体案例作过简略的分析。见笔者的“法治！法治！什么样的法治？”，即将刊出。

　　[59]这种情形常常使问题变得相当复杂，容易让人们产生错觉，进而得出一些至少是简单化的结论。比如，人们调查和研究公民的权利意识时，通常只注意被调查者是否使用“权利”这一用语，而很少去注意这一用语在具体语境中的确切含义。这样的研究自然无法深入。

　　[60]有人认为，“实用理性”是儒家思想传统的一个特征。见李泽厚的《中国古代思想史论》（北京，人民出版社，1985年）。我则更注意和强调体现于所谓小传统中的“实用理性”，相应地，我用这个词指普通民众中一种基于日常生活经验的、实用的、根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。参见笔者的《清代习惯法：社会与国家》一书和“乡土社会中的法律与秩序”一文。需要指出的是，讲求实用理性并不意味着变化无定，但是相对于某些制度性宗教传统，注重实用理性的文化传统可以说包含较多变化的可能。

　　[61]这种看法至少可以追溯到十八世纪，由孟德斯鸠开其端绪，中经黑格尔、马克思，到本世纪的Wittfogel，一直流传至今，在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是八十年代末期曾经轰动一时的电视节目《河觞》。关于“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”的讨论，可参阅Anne M.Bailey and Josep R.Llobera合编的TimesItalic{The Asiatic Mode of Production （Routledge &Kegan Paul Ltd，1981）。

　　[62]这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变，使研究对象由“国家”转移至“社区”（或社群）。实际上，这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是，这种反动也走得太远了，因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页