宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”（normative Kraft des Faktischen）与“国家生存的必要性”（Lebensnotwenclig keite des Staates）。[10]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[11]

　　正如上述论及宪法变迁的性质时所指出，宪法变迁这种现象是一种“惯例”，具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。因而，笔者认为，明显违反宪法规范的，如与宪法的语词直接相抵触，并不能称之为宪法变迁。同时，故意通过宪法解释或公权力的运用等使宪法规范发生变迁的情形，如其并不具有正当性，其动机和内容不符合宪法的基本理念与原则，也不能视之为宪法变迁。因而，我们可以从这两个方面来界定宪法变迁的范围，一方面，宪法变迁不能突破宪法条文的可能含义，即通过宪法解释的方法，能将其涵摄于宪法条文的含义之内（当然，宪法惯例、政治传统等也只能具有其补充性，而不能越于宪法条文的含义之外）；另一方面，宪法变迁应当具有其宪法价值体系的正当性，其动机与内容应当符合宪法的基本理念与原则。只有符合上述的两种界定，才能称之为宪法变迁，否则就是违宪现象，而不能给予其合理性的评价。

　　四、外国宪法变迁事例

　　作为宪法规范与社会实际生活冲突的解决形式之一，宪法变迁现象在各国的宪政运行中是一个普遍存在的现象，在众多的宪政国家都曾出现，有的甚至得到了国家机关的确认。

　　德国宪法法院在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展过程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在此判决中，德国宪法法院一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了宪法变迁的实践意义。

　　在高度宪政文明的美国，宪法变迁的适用范围更为广泛。联邦最高法院对种族隔离、正当法律程序、堕胎案件、州际贸易管理权等的种种解释和“总统不得连任两届”、总统办事机构的设立运行等惯例及其对宪政运行的影响，均是宪法变迁的表现形式。以至美国学者布赖斯指出：“美国宪法为解释所发展，为判例所修饰，为风俗习惯所扩张”。

　　在不成文宪法的英国，也存在大量的宪法变迁的事例。例如，内阁的提案不为议会同意时应总辞职或提请国王解散议会进行选举，以及国王只是虚位元首，“统而不治”。这些皆是靠惯例、政治传统等来实现变迁的事例，而不曾为成文法所规定。

　　对宪政变迁现象最值得关注的是日本的宪法变迁现象，即日本宪法第9条解释与运用的问题。二战后，日本制定的新宪法最大的特色是放弃战争，否认国家的交战权，确立和平主义思想。其第9条规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃作为国家权力发动的战争，武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段。为了达到前款的目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”而由于右倾军国主义势力力量的增强以及美国占领当局的纵容，战后日本逐渐建立起强大的自卫队。至此，自卫队的存在是否属于宪法变迁的现象，在日本宪法学界引起激烈的争议。大部分日本宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题，不存在宪法变迁问题[12].然而，近年来，日本自卫队势力的逐渐强大以及右倾军国主义势力的种种举动，不得不引起作为日本近邻的我国的极大关注。

　　五、我国的事例及有关争论

　　外国的宪法变迁的事例已经写完，那么，我国有没有类似的现象呢？有！例如，我国1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律、制定法令”（第25条第3项），没有制定法律的权力，但全国人大常委会在1979年至1982年制定了11个法律。这便是宪法变迁的一个事例。[13]并且在有关理论争辩中也有所涉及，前几年有关学者关于“良性违宪”的争论便是。

　　按“良性违宪”的提出者与支持者-郝铁川教授的说法，“良性违宪”是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。[14]他从法律与社会的关系、中国的立宪体制等几个不同层面对“良性违宪”现象加以肯定，同时也对该类现象加以一定的限制和约束。

　　而“良性违宪”的反对者，童之伟教授对该观点进行了批驳，并提出“形式合宪”这一概念。他认为，如果理想化地对“良性违宪”加以肯定，会破坏法治，危及我国刚刚建立的宪政体制。同时，为了顾及“良性违宪”现象的合理之处，他提出“宪法实施灵活性的底线”这一理论概念，并将之概括为 “形式合宪”，是指有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观。[15]宪法实施的灵活性的实现方式不应当到任何一种违宪形式中去寻找，而只能通过合理地解释宪法的方式来获得，也即，通过在最可能的范围内扩大解释宪法的方式来使社会实际生活纳入宪法的调整范围之中，从而实现宪法与社会的良性互动。

　　其实，这里也就涉及到了宪法变迁的问题。在前述叶林纳克（G·Jellinek）对宪法变迁情形的分类中，第一种即为“根据议会、政府或法院的解释而发生的变化”。童之伟教授所说的“形式合宪”这一现象，不就是这一情形吗？在有的学者的分类中，明确将因宪法解释发生的变迁明确列为宪法变迁的一种情形[16].因而，可以说童之伟教授的这篇文章间接地提出了“宪法变迁”，只不过没有明确而己。即通过对宪法最大化的解释，达到宪法对社会实际生活的调整，实现宪法规范的变迁。

　　当然，童之伟教授的这篇文章肯定了“形式合宪”，但也有其遗憾之处。正如宪法变迁有其界限，“形式合宪”作为“宪法变迁”的一种情形，应有其界限，而童之伟教授并未提出。而此为这篇文章的遗憾之处。

　　参考文献：

　　[1] 参见林纪东著：《中华民国宪法释论》（影印本），中华民国七十年十月改订四十一版，第27页；刘庆瑞著：《中华民国宪法要义》，三民书局总经销，中华民国八十五年三月八十三年修宪后修订版，第19页至29页。

　　[2] 国内有学者称之为“宪法演变”，并区别了这两个概念。在笔者看来，这两个概念的含义基本上是一致的。参见郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社出版，1997年3月第1版，第394页以下。

　　[3] 引自韩大元：《宪法变迁理论评析》，载于《法学评论》，1997年第4期；秦前红著：《宪法变迁论》，武汉大学出版社出版，2002年7月第1版，第3页。

　　[4] 台湾有学者提出“宪法的成长”这一概念，与此意思相近，但又有不同。“宪法的成长”，意指宪法与国家环境相融合的过程，“宪法出于成长，而非出于制造”。宪法成长的方式包括以下几种：风俗习惯的扩张、政治传统的补充、文字的自然适应、出于解释的途径、透过宪法修改的途径等。参见董翔飞著：《中国宪法与政府》，三民书局总经销，中华民国八十六年三月修订版三十二版，第17至36页；邹文海著：《比较宪法》，三民书局印行，中华民国八十二年九月十版，第8至16页。

　　[5] 引自阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1）， （日本）有斐阁出版，1975年版，第80页以下；转引自林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社出版，2001年5月第1版，第288页。

　　[6] 也即宪法文本保持一致，而实质内容却变。因而，甚至有学者将宪法变迁的几种主要方式，称之为“非正式修改宪法”。参见曾繁康著：《比较宪法》，三民书局出版，中华民国八十二年八月第六版，第689至692页。

上一页  [1] [2]