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以宪法概念思维:规范是如何发现的? | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 12:47:10 点击数:[] ![]() |
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实中提炼出来,弥合了规范与事实之间的紧张关系,既解决了纠纷,也为宪法发展提供了通路,使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。 注释: [1] [德]汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》,上海三联书店2002年版,第25页。 [2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著:《法律研究方法》(The Process of Legal Research),英文影印本,2000 by Aspen Publishers, Inc,中信出版社2003年版。 [3] 参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年。 [4] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第301页。 [5] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第293页。 [6] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第289、290页。 [7] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第295页。 [8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》,转引自[德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年,第153页。 [9] [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,中国法制出版社2002年,第311页。 [10] [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年,第90页。 [11] 参见[德]汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》,上海三联书店2002年版,第11页。 [12] 《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1984年版,第579页。 [13] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年版,第94页。 [14] 《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1984年版,第1042页。 [15] 《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1984年版,第1042页。 [16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念,而是分析法律这一概念的含义,是对“法律是什么”的说明,其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版。 [17] [英]戴维·沃克:《牛津法律大词典》,光明日报出版社1983年,第533页。 [18] [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学及其方法》,中国政法大学出版社1999年版,第490、488页。 [19] [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年,第153页。 [20] 关于法律概念和法律规范之间的关系,可参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第94页。另参见[德]考夫曼:《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”,法律出版社2004年,第200——224页。 [21] [美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,中国政法大学出版社2002年版,第112页。 [22] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第95页。 [23] [美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,中国政法大学出版社2002年版,第128页。 [24] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第94页。 [25] 载“中国民商法律网”。 [26] 语言哲学认为,“符号”除了其所指代的事物外,也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外,语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一,并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为,人的行动包括思维和写作是由意识支配的,用中国化的说法就是“吾手写吾口”,“吾手写吾心”。但语言哲学认为,人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的,不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为:不是人在说话,而是话在说人。其实,现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的,说完之后自己都奇怪,怎么这样说话?或者说出了这样的话?完全没有受大脑或者意识支配,而是受控于语言自身的法则和冲动。可是,说出去的话,反过来又约束言说者自身。所以,到底是人在说话呢?还是话语支配了人的行动?同时,语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题,可参见[德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,译林出版社2001年,第15 页。关于法律与语言的关系,可参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》之第五章“法与语言”,法律出版社2003年,第80——101页。[德]考夫曼:《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”,法律出版社2004年,第163——199页。 [27] 参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,中国法制出版社2002年,第314页。 [28] [德] 伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第296页。 [29] [美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,中国政法大学出版社2002年版,第51页。 [30] 实际上,各学科和知识领域殊途同归,最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到,几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的,最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然,它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派,最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然,对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上,这就是,理解是可能的吗?或者为什么能够理解?对这一问题,哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为,我们只能理解历史,因为历史是我们创造出来的;对我们来说,自然则是永远无法被理解的,亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫(1768——1834)则认为,“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较,二是创造发挥”。对他来说,理解是一个通过将自己置入作者的思路之中,重建另外一个陌生人的内心活动的过程,因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言,“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想,认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法:生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域,因而所有观点和理论只能相对有效,只与解释者所生活的世界有关,而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》,上海三联书店2002年版,第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往,还是误解使人们更能和谐相处?则又是另外一个问题。作者注。 [31] 转引自张军:《经济学是这样成为经验科学的》,载《经济观察报》书评增刊,2004年10月18日。 [32] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第140页。 Tags: |
提供人:佚名 | |
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