正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。

　　（一）立法主体需具有正当性

　　实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3] （p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。

　　（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务

　　1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。

　　以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4] （p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5] （p.83-84）

　　当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。

　　2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。

　　在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。

　　3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。

　　立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第 14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如Randy E. Barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。

　　4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第 15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。

　　民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。

　　四、我国法律规范冲突解决办法之检讨

　　（一）我国法律规范冲突形成原因

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页