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GATS协议中与竞争有关的规则及其我国在服务贸易领域竞争法的完善
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:28:10   点击数:[]    

国家在服务贸易领域无法与发达国家竞争,短时期内也抵挡不住发达国家的投资、挤占和控制市场。所以,将国民待遇作为普遍适用义务是无法接受的。从GATS第17条的表述来看,其基本精神在于体现不歧视原则的“市场竞争,机会均等”宗旨。

  第二,GATS中的国民待遇原则强调的是相同竞争条件。GATS第17条第2款、第3款的规定强调的是“竞争条件”的平等。即一缔约方给予其他缔约方的服务或服务提供者的待遇,如果与国内同种服务或服务提供者相比,应该具有相同的竞争条件;如果一缔约方在形式上给予国内国外同种服务或服务提供者相同的待遇,而实际上竞争条件或竞争环境有利于国内服务或服务提供者,则属于违背国民待遇原则。与GATT第3条的国民待遇相比,GATS中提出相同“竞争条件”是因为服务贸易不同于货物贸易的特殊性决定的。在服务贸易中,“有时形式上相同,反而不平等;而形式上待遇不同,实质上反而符合‘市场竞争,机会均等’”原则。

  第三,GATS中对国民待遇的例外规定不违反公平竞争原则。GATS第13条关于政府采购的例外,第15条关于补贴例外的规定,说明国民待遇原则在服务贸易领域的适用范围和条件,也给各缔约方提供了一定的灵活性。即各缔约方可以通过谈判就本国的实际情况在具体部门或领域就实施国民待遇原则列出条件和限制。由于服务贸易的特殊性,GATS中的一些规定虽然名称上与GATT一样,但具体规则已有很大的不同。就“国民待遇”来说,GATS没有将GATT中列入“普遍适用原则”的做法延伸到GATS中,而是规定在“具体承诺”部分,并受制于市场准入具体承诺表中所列的“限制或条件”。因此,各国可以利用“例外规定”而不违法公平竞争原则。可见,在形式上GATS中的国民待遇原则(不歧视原则)已比GATT中的规定大打折扣了。

  二、我国在服务贸易领域与GATS的一致与冲突

  入世后我国在服务贸易领域的法律与GATS中与竞争政策有关的规则相符是作为WTO成员方应承担的义务。就我国服务贸易现有的竞争政策而言,它们既有与GATS中有关规则相符的一面,也有与之冲突的一面。对照我国竞争法的相关规定,其相符的一面主要表现在现行的《反不正当竞争法》及其相关法律体现了GATS中所要求的最惠国待遇原则。例如:1994年实施的《对外贸易法》第6条规定,我国在对外贸易方面根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇和国民待遇,这是我国发展国际服务贸易的一项基本原则,也符合GATS的要求。第23条规定,我国的服务贸易实行有条件的开放原则,即对我国已承诺的开放领域,我们有义务与之发展服务贸易关系。上述规定表明,我国在服务贸易市场准入方面将给予WTO其他成员以最惠国待遇,在进入市场后,我国将根据所承诺的部门和条件给予外国服务部门和服务提供者以国民待遇。

  又如,《中外合资经营企业法》第1条规定“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”《中外合资经营企业法实施条例》第3条规定“在中国境内设立的合营企业,应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高,有利于社会主义现代化建设。”“国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录进行。”该条例第5条规定“在中国法律、法规、和合营企业协议、合同、章程规定的范围内,合营企业有权自主地进行经营管理。各有关部门应当给予支持和帮助。”此外,《中外合作经营企业法》第1条对设立中外合作企业的目的作出如下规定,“为了扩大对外经济合作和技术交流,促进外国的企业和其他组织或者个人按照平等互利的原则,同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业”。 《中外合作经营企业法实施条例》第4条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业,本实施细则第九章有特别规定的,从其规定。”该条例第5条规定“合作企业的主管部门为中国合作者的主管部门。合作企业有二个以上中国合作者的,由审查批准机关会同有关部门协商确定一个主管部门。但是,法律、行政法规另有规定的除外。合作企业的主管部门对合作企业的有关事宜依法进行协调、提供协助。”

  上述条款对外资允许、限制、禁止进入我国市场作了原则性规定,这些规定同样适用于设立服务业的合资、合作企业。如,1998年实施的《外商投资产业指导目录》明确列出外资准入的服务业。其中,国际经济、科技、环保、信息咨询等领域是鼓励外资进入的;在运输服务、商业、外贸、旅游、教育、会计、法律服务业、金融业等属于限制外资进入领域;而邮政通讯、新闻出版、广播视业等均属于禁止外资进入的服务业。

  相比之下,现行法律与GATS规定相冲突的一面仍然不少,尤其是现行竞争法在服务贸易领域尚有很多空白,仍存在一些内外区别、中外歧视等不符合国民待遇原则的做法。根据我国现行法律规定,与GATS协议相冲突的主要表现在以下几个方面:(1)我国对烟草、化工等分销服务领域仍然实行垄断或专营政策,至今尚无强制垄断者或专营者从事服务贸易行为时只从商业角度考虑的竞争政策;(2)在服务贸易领域,有关竞争政策的实施、依法行政和当事人听证权等还没有达到GATS中所要求的透明度规则;(3)在法律、会计等专业服务领域的竞争政策与GATS第7条的要求还有很大的差距;(4)我国在金融和基础电信领域尚未实施符合GATS规定的竞争政策;(5)我国在服务贸易领域尚未与任何国家建立竞争政策方面的合作机制。我们不妨以具体法律规定来说明。

  在金融服务领域,2001年12月12日颁布了新的《外资金融机构管理条例》规定,本条例自2002年2月1日起施行,该条例规定外国金融服务提供者必须符合一定的条件才能在我国境内通过独资、合资等形式设立独资或合资银行、或合资财务公司、或外国银行分行。具体而言,设立独资银行或者独资财务公司,申请人应当具备下列条件:“(一)申请人为金融机构;(二)申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上;(三)申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元;(四)申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度,并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管;(五)申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请;(六)中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立外国银行分行,申请人应当具备下列条件:“(一)申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上;(二)申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元,并且资本充足率不低于8%;(三)申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度,并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管;(四)申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请;(五)中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立合资银行或者合资财务公司,申请人应当具备下列条件:“(一)外国合资者为金融机构;(二)外国合资者在中国境内已经设立代表机构;(三)外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元;(四)外国合资者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度,并且外国合资者受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管;(五)外国合资者所在国家或者地区有关主管当局同意其申请;(六)中国人民银行规定的其他审慎性条件。”

  在商业

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