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　　知识产权诉讼的证据问题，是制约和影响当前知识产权审判事业深入发展的重要课题之一。[1]知识产权民事诉讼属于民事诉讼范畴，，对知识产权证据制度的研究，不能脱离整个民事诉讼证据制度的研究。但知识产权民事诉讼证据除具有一般民事诉讼证据的共性之外，还具有其自身的特点。世界贸易组织中《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）专门规定了“知识产权执法程序”，对证据等知识产权民事诉讼重大问题作了重要规定。TRIPS协定对欧盟、美国、日本和中国等成员的知识产权民事诉讼制度的构建都起了重要作用。TRIPS协定是在美国和欧盟主要成员国的主导下制定的，主要反映了美国和欧盟主要成员国的意志和利益。我国知识产权民事诉讼证据制度与TRIPS协定的差距，从一定程度上体现了我国知识产权审判制度与欧盟主要成员国和美国等发达国家知识产权审判制度的差距。按照TRIPS协定改革和完善知识产权证据制度，是当今知识产权国际保护的趋势和潮流，也是我国借鉴欧盟主要成员国先进知识产权审判制度和履行“入世”义务的重要内容。

　　一、 证据制度在知识产权民事诉讼诉讼中的地位和作用

　　古今中外的裁判制度，不论性质上是民主主义的，还是专制主义的，也不论构造上是对抗制的，还是纠问制的，抑或指导理念上是当事人主义的、职权主义的或协同主义的，尽管相互之间各具有历史、环境等特质，但都遵循着一条作为人类壑智结晶的、亘古不变的定律：法官裁判必须以法为裁判规范，以事实为裁判依据。这一定律反映在我国现今审判理论和制度的指导思想上，已被高度地归结为“以事实为根据，以法律为准绳”。[3]法官裁判依据的“事实”，实际上是法官在不明真伪情况下，在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成的“拟制事实”。“拟制事实”，可能完全符合“客观真实”，也可能与“客观真实”有异，但由于“拟制事实”的认定是依法运用证据的结果，因而依照“拟制事实”作出令当事人必须接受的裁判结果，不仅优越于诉讼史上的神明裁判[4]和“所罗门审判”，[5]符合现代民事诉讼正当程序精神，而且也使裁判结果体现了实体正义并具有了“公理性”。[6]

　　证据是诉讼活动的基础。在诉讼中，一方面对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，另一方面诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。正如我国台湾地区的学者李学灯先生所指出的：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，为运用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”证据制度是民事诉讼制度的核心，查清事实是民事诉讼的中心任务，建立与完善证据制度对于完成这一中心任务起着至关重要的作用。可以认为，证据制度是建立在诉讼制度基础之上的关于证据的提供、收集、调取、审查、质证、判断与确认的诉讼规则，在整个知识产权诉讼中居于核心地位。“从某种意义上说，审判的艺术就是运用证据的艺术。民事诉讼制度特别是民事诉讼证据制度及其理论是否先进、完善、精巧、发达，常常是一个国家法制建设水平的显著标志。”[8]民事诉讼制度的改革，也是以证据制度的改革为核心的。这一点在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中可以很清楚地看到，该规定中有80%是关于证据制度改革的内容。[9]

　　知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性。取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程，就是认识掌握其智力成果产生、变化、运用及其发展规律的过程。因此对知识产权证据的收集、审查、判断和确认比其他民事诉讼的证据更为复杂和困难，更不可主观臆断、杂乱无章。因此，建立与完善知识产权证据制度是完善知识产权诉讼制度之根本。随着知识产权诉讼案件的增加，知识产权诉讼证据制度得以迅速发展。在运用传统民事诉讼证据理论和执行现行《民事诉讼法》的基础上，知识产权审判实践进一步充实和完善了民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任倒置、诉前证据保全等方面积极推动了整个民事诉讼证据制度的改革，进一步丰富了民事诉讼证据理论。[11]然而不管是与美国、欧盟等发达国家或地区证据制度和TRIPS协定相比较，还是从知识产权审判实践的现实需要上看，我国知识产权证据制度仍需要进一步改革和完善。

　　二、知识产权民事诉讼证据保全制度的完善

　　所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。由于查明案件事实、处理民事纠纷，往往要经过立案、审理，甚至上诉、再审的漫长诉讼阶段，如果对发现和搜集到的证据不能妥善地保全，由于自然或人为的原因，时间一长往往可能自然消失或毁坏。如果对保全措施重视不够，措施不力，会给日后的诉讼带来困难，甚至造成无法弥补的损失[1] .在知识产权诉讼中，证据保全具有特别重要的意义。有的知识产权证据具有短暂易逝性，发现时如不及时保全固定，会导致权利人在日后的侵权诉讼中处于十分不利的地位。鉴于此，TRIPS协定第50条第1款规定：为“保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权采取及时有效的临时措施。”TRIPS协定第50条第3款至第8款还对临时措施的担保、被告复审等内容作了规定。[13]《欧洲共同体商标条例》第99条也明确规定：“当事人可以向成员国法院，包括共同体商标法院，就共同体商标或共同体商标申请，如果该申请为成员国有关国内商标法律所允许，申请临时措施，包括保全措施，即使根据本条例，另一成员国的共同体商标法院对此案具有实体管辖权。”[14]

　　我国《民事诉讼法》第74条规定了证据保全制度，但该规定过于原则，司法实践中法院往往只允许当事人在起诉后申请证据保全，并且第74条对有关证据保全的担保、作出裁定的时间、被告的权利等内容没有进行规定。为了弥补该缺陷，保证加入世界贸易组织后我国的知识产权执法程序符合TRIPS协定的要求，我国《商标法》第58条规定商标注册人或利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据，法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除保全措施。新修订的《著作权法》第50条、《计算机软件保护条例》第27条也作了类似规定。此外，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解答》还对商标诉讼证据保全问题作了更具可操作性的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条和第24条对证据保全的期限、担保和保全方法也进一步进行了规定。与原《民事诉讼法》第74条的原则性规定相比，有关知识产权法律、法规、司法解释对证据保全制度的规定显然比以前更趋完善。但是，从总体上评价，除商标诉讼中的证据保全基本上符合TRIPS协定精神外，其他知识产权诉讼证据保全的规定离TRIPS协定的最低要求仍有一定的差距。主要体现在以下几个方面：

　　第一，没有规定通知被申请人或被告，并赋予其复审、陈述的权利，从而在证据保全制度的设计上对被告的权利有所忽略，有违程序公正之精神和TRIPS协定的规定。TRIPS协定第50条第4款规定：“如果临时措施系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响的当事人各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知之后的合理期限内根据被告的请求应提供复审，包括给被

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