告以陈述的权利，以决定是否须修改、撤销或确认该临时措施。[16]欧盟主要成员国在证据保全方面，通常也注重对被告权益的维护。如德国民事诉讼法第491条第1款规定：在具体情况许可时，应将证据保全的裁定和申请的副本送达对方当事人，并且传唤对方当事人于规定的适当的调查证据期日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。[17]

　　第二，缺乏对起诉前申请证据保全必须在一定期限内起诉，否则即解除证据保全措施的规定。TRIPS协定第50条第6款规定：“在不妨害本条第4 款的前提下，如果合理期限内尚未提起判决案件是非的诉讼，则应根据被告的请求，撤销依照本条第1款、第2款而采取的临时措施，或中止其效力。如果国内法律允许，则上述期限内由发出临时措施令的司法当局确定。如果无司法当局的确定，则上述期限不得超过20个工作日或31个日历日，以二者中期限长者为准。”我国商标和著作权诉讼中证据保全的法律规定基本上符合TRIPS要求，但专利诉讼、商业秘密诉讼、集成电路布图设计诉讼、植物新品种诉讼等其他知识产权诉讼中的证据保全只能运用《民事诉讼法》第74条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条，缺乏类似TRIPS协定第50条第6款的相关规定。

　　人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。不管是采取哪一种方法进行保全，都应该达到客观、真实地反映证据情况，证明案件事实的目的。证据保全的提出，可以在起诉前，也可以在起诉后。除向人民法院申请证据保全外，还可向公证机关提出申请，由公证机关依照公证法规的规定保全证据。由于公证机关保全证据比人民法院保全证据在程序上更为快捷、灵活，因而知识产权审判实践中的证据保全许多都是通过公证机关进行的。

　　三、TRIPS协定与知识产权民事诉讼证据披露制度的构建

　　证据披露，也称为证据开示、证据展示或证据公开等（discovery，disclosure）。作为一种制度，它最早发端于英美法系国家。其基本涵义是庭审前在当事人之间相互获取有关案件的信息。《布莱克法律辞典》称，在审判制度中，“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”[20]证据披露规则是证据法的重要内容，是诉讼程序公正与效益的重要保障，因而世界贸易组织中的TRIPS协定对证据披露规则作了最低要求，以协调各国知识产权民事和行政诉讼程序立法。[21]

　　（一）证据披露规则的比较研究

　　TRIPS协定关于证据披露规则主要集中在第43条。该条对当事人举证义务及举证时限作了规定。这些规定对实现审判公正、提高审判效率具有重要作用，对我国正在进行的法院审判方式改革也将产生重要影响。

　　TRIPS协定第43条第1款规定：“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。”需要说明的是，TRIPS协定在该款中，并未强调主张其重要证据被对方掌握的当事人应履行举证义务。实际上，当事人在许多情况下不可能举出其重要证据被对方掌握的证据，而只能是“指出”。是否责令另一方当事人提供，属于法官的自由裁量权范畴。[24]

　　TRIPS协定第43条第2款规定：“如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述），做出初步或最终确认或否认的决定。”该款的内容主要是举证时限的规定。与第1款规定相比，该款不属于TRIPS协定的最低要求，而是成员可选择适用的任意性条款。尽管如此，由于举证时限是当代世界民事诉讼证据潮流，因而世界贸易组织成员一般都在国内民事诉讼立法中规定了举证时限。

　　英美法系是以当事人主义为核心的民事诉讼模式。该模式赋予双方平等的诉讼地位、诉讼权利与义务，“攻防”色彩浓厚，最终的裁判结果建立在双方当事人对抗作用的基础之上。英美法系的证据披露规则主要是在当事人之间发挥作用，当事人享有要求对方披露证据，包括对该方不利证据的权利。由于庭审活动往往是一次集中审理进行，其证据披露成为庭审中言词辩论得以正常进行的前提和基础。在20世纪70年代以后，美国出于更加公正、迅速和廉价地解决纠纷之目的，先后对证据披露规则进行了几次修改，直接导入了自主开示规则。新规则将证据的开示义务化，要求当事人应尽早和自动地将与案件有关的基本信息提供给对方，并规定了懈怠开示的严厉制裁。美国证据披露方式有多种，其中重要的一种就是“要求提供文书及其他实物证据”。被要求提供的文书包括文字、图画、图表、地图、照片，以及其他数据汇编等。一方当事人基于调查、测定、测量、拍照、试验等需要可以进入对方当事人的土地或不动产范围。允许提出证据的合理时限由法官与双方律师共同协商，并以审前裁定的形式确定。此后，任何一方要求引入新的争执点或提出新证据，都必须得到法院的准许。[27]值得注意的是，基于美国自己的公正理念，美国法院认为在美国发生侵害美国公民或法人合法权益，而有关证据在国外的情形时，在域外适用美国的证据开示规则是正当的。美国的证据开示规则被扩大允许在审前证据开示时，在美国地域外广泛运用，出现了“证据开示扩张主义”趋向。而外国政府则试图通过各种措施阻止或限制美国的这种适用，以保护它们自己国家的利益和公正的理念。英国的证据开示规则与美国有所不同，“在英国民事诉讼中，案件证据的准备也必须是在开庭审理之前，但证据开示只是在开示方当事人具体说明有关资料并证明其相关性时才被允许。因此，英国在此问题上的立场基本上与大陆法系国家相似。”[28]

　　大陆法系实行职权主义为核心的民事诉讼模式。该模式以法官的诉讼行为为主导，依法官的主动行为而展开，法官对事实的认定主要取决于庭审阶段的职权调查，当事人之间的对抗远非英美法系那样激烈。在德国民事诉讼程序中，一方当事人通常无权要求对方当事人披露有关证据，而要获得法官的许可或由法官依职权命令当事人提供有关证据。当事人向对方收集和调查证据的范围极为有限。不过，德国民事诉讼法仍规定，若一方当事人肯定有关书证在对方手中时，可向法院申请命令，要求对方提交。1976年德国简化诉讼程序法进一步作了改革，将证据的随时提出主义改为适时提出主义，强化了证据的失权性。该法不仅规定了举证时限，还规定如果当事人在法庭上提出事先未告知对方当事人的证据，法官可根据情况不予采纳。法国民事诉讼法典就证据披露方式的规定较德国而言，职权主义色彩有所淡化。法国新民事诉讼法典第132—142条规定，当事人之间应自愿交换书面材料与文书，一方可强迫另一方出示有关书面材料和文书，以及取得第三人持有的书面材料。[30]

　　由于受历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式等差异的影响，两大法系对证据披露在立法规定和学理思潮上不尽相同。但是，各国都不约而同地采纳了规定举证时限的做法。对于一方当事人指出必须提交法院的，对其有利的重要证据被另一方当事人所掌握的情况，各国法院一般均有权要求另一方当事人提供该证据。而这些证据披露的基本内容，恰好是TRIPS协定的最低要求，实际上也从一个侧面反映了TRIPS协定

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