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国际私法中主权原则的承载及变迁(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:21:18   点击数:[]    

关系。

  (三)、从国际礼让来解释国际私法

  荷兰国际私法学说的独特贡献主要在于国际礼让的观念,这个观念被视为外国法适用的根据。荷兰人第一次考虑到主要是国际性的法律冲突,法官适用一个纯粹的外国法当然比适用同一个主权者批准的外省的法律理难以解释。并且,依据博丹和格老秀斯的国家主权理论,立法权力的划分原则并未使一国承担在某些情况下适用另一国法律的责任,从而不能导致国家之间相互使用法律的结果。从让?伍特的著作中还可以看出,只要确定了属地原则,就没有任何理由允许有某些外国法的域外效力的例外。但是,伍特实际上关心的是如何解释法律的域外效力,而不是这种效力的存在,他并不否认其存在。伍特第一个考虑国际性的法律冲突问题,他要研究一个独立的国家是否对其他国家有义务适用它们具有域外权力的法律。他根据属地主义原则对该问题做出否定的回答;根据达尔让特雷本人的思想,国家为其所象征的集体制定法律,在其领土上适用的是其自己的法律。但是,不能由此得出这样的结论:国家不能认为偶然适用某些外国法是不适当的。国家只不过并不是根据它对外国国家的义务而适用外国法,国家适用外国法仅仅是出于礼让,是一种相互照顾,希望外国也这样做。

  胡伯在提出三项著名的解决法律冲突的原则之后,在其所著的《现代法理论》中对适用外国法作出如下的解释:很明显,这种决定(是否适用外国法—— 笔者注)是国际法而国内法问题,因为它不是来自于一国更高权力的决定,而是来自于国家之间为相互便利主权权力的实施而达成的一种默示协议。

  尽管有批评家认为,这表明外国法的适用应该取决于各国的善意,而不再根据法律规则的思想,这就完全否定了国际私法的存在,但后来,人们认识到,这是对荷兰学说的误读,如果存在礼让的话,这种礼让无论如何只是存在于立法者的动机之中,但是,这一规则一经确定,不管其动机如何,就同任何其他法规一样对法官具有拘束力。对于立法者来说,没有国际义务并不意味着立法者可以出于与任何法律因素无关的动机来做出决定。实际上,荷兰作者使用这个词所考虑的是集体的一般利益和人道的因素,表明国家之间达成默示协定的可能性,全部法规,不管是国内法规还是国际法规,都是这样形成的。

  1834年在美国出版了一部重要的著作,作者是斯托雷,他很容易接受了荷兰人的观点,其明确主张礼让学说,这也很容易理解,美国人与荷兰人同样具有独立的精神,同样主张特殊主义(本地主义)并有同样发达的贸易。

  但是,国际公法并不含有一个在私法范围内“分配权力”的原则。换句话说,并不含有一个对各国立法权的各自范围加以划分的原则。

  (四)既得权理论( Vested Rights Theory)

  为了解释这样的合理性,美国冲突法第一次重述的报告人比尔(Joseph Beale)提出了既得权理论 .其可以溯追于Joseph Story(斯托雷)。该理论建立在这样一个观点基础之上,即每个国家对本地域有排他的管辖权。从这样的原则出发,Beale(比尔)提出主张,即实体法律权利归属于一个特定的国家,并且也只有这样的国家能决定所创设权利的内容和范围。因此,判决私人争议,只有权利授予国家的法律可以适用。 适用任何其他国家的法律将是对权利授予国家主权的侵犯。进一步,一旦一方当事人的权利已经授予,他们必须被其他国家尊重。因此,如果一特定权利在甲国取得,它就可以在乙国得到执行。这样,按照第一次重述,权利是根据创设诉因的最后行为地或事件地的法律产生。比如,侵权行为所产生的请求权由损害地的法律所赋予,合同的有效性由形成合同地的法律认可,财产权由不动产所在地的法律来认定。Beale的方法获得相当的成功,出现在冲突法第一次重述中。

  (五)利益分析(Interest Analysis)

  利益分析最显著的形态就是Brainerd Currie(柯里)的政府利益分析说。柯里的政府利益分析认为,法律选择决定应该能实现政府利益。柯里认为,这些利益,进而是适用法律,可以表明是否所涉国家的立法机关意图他们的法律适用于特定的多国事实。而地域规则实际上起到了促进没有利益的国家的立法政策。

  利益分析看来强调的是政治过程或利益集团的相互影响,而不是个人选择最适合于他们行为的法律的能力。这种强调的准确性质依赖于法院如何决定政府利益和立法意图。柯里(Currie )认为一般法院应该适用法院地法处理案件。外国管辖区的法律只有在本地法院没有利益的情况下才予以适用。如果本地法院有利益,它将会适用自己的法律,即使其他国家也在案件中有利益。两个国家都有利益的一组案件被认为是存在“真实冲突”。柯里认为,法院地法律应该适用于存在真实冲突的案件中,因为法院是不合适承担平衡有竞争的利益重任的。至少在适用法院地法律时,一国能确定提升如包含在国内法中的本国政策和利益。

  柯里在1964年对他的方法进行阐明作出了如下概括。如果只有一个国家有利益(所称的虚假冲突),这个国家的法律予以适用。当一法院被要求适用外国国家的法律时,应该审查各自法律背后的政策和国家确认政策是合理性的而所处的环境。如果一个明显的冲突出现,法院应该试图“适度”或“限制”解释竞争的政策以便解决冲突。法院究竟应该如何适中限定政策和限制解释一个利益是不明确的。如果冲突不可避免,法院地法适用。如果法院没有利益,但是在两个其他国家之间确实存在真实冲突,法院应该试图以不方便法院原则为理由驳回起诉,或者如果不能这样做,进入立法状况和按照想象立法机关将决定哪个利益将让步而解决冲突。

  虽然柯里的政府利益分析实质上部分被冲突法第二次重述所采纳并且现今在法律选择理论中依旧占支配地位, 但是它不曾逃脱批评。批评者认为利益分析过多强调法律选择的国家和国家利益,强调主权原则,而完全不顾私人利益本身的保护,这是法律选择最大的不公正。

  二、国际私法中法律选择方法中主权原则的体现

  归纳国际私法所使用的方法,一般认为有三种:单边主义方法、多边主义方法和实体方法。这三个方法都体现出对主权的不同认可,以下我们具体来看:

  (一)、单边主义方法

  单边主义方法产生作用的前提是裁判国家是对于任何法院不管作出什么判决的唯一正当性来源,因此,按照单边主义方法,法院总是作为一个国内法院,而不是作为一个国际或分配主权的法院。但这不意味着法院地的法院应该忽略案件的国际方面。也不意味着法院地不想对法院地之外的判决予以执行。它意味着,法院地法院总是承认作出任何判决的权力和正当性来源仅仅依赖于表明自己国家利益的基本案件事实。

  单边主义者拒绝这样一个理念,即裁判法院可以裁判任何国家的利益。单边主义者主张只有法院地法律应该被承认在冲突案件中起作用,这不光是描述法院是什么这样一个事实,而是承认和提升司法权限这样一个事实。

  在说明法院是什么时,单边主义者强调在本法院背后没有一个国际法院。法院适用自己的法律是权力的正当来源。按照单边主义方法,法院总是他们有限主权的创造者。因此,法院理所当然只能适用自己的法律来裁判案件,如果法院发现适用自己的法律是不适当的,那它就会驳回起诉。

  在单边主义者的视野中,我们既不可能逃避主权,也不需要逃避主权,因为主权就包括了适用最适当的本国法律来裁判案件。这样,单边主义法院必须首先决定,是否案件正当表示出法院地国的利益。如果没有,那么法院就没有权力适用自己的法律。如果案件事实不是法院地的事务,案件应被驳回。正如实施国家司法权力的人一样,法官作为一名门户守

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