，这些行为都不能视为国家行为。如何将这些行为与国家联系起来从而满足国际不法行为中可归因于国家这一要素呢?这是一直困扰国际人权学者的问题，也是传统国际法规则为把妇女问题承认为国际法上的问题带来的最大障碍之一。[３０]
    
    一些学者试图用传统国际法上适用于国家对等关系中的规则来解决这个问题。根据这项规则，由于国家的不作为，私人的违背国际义务的行为可能转化为国家行为。例如，在一国管辖下的私人攻击驻该国外国使馆的行为本身不属于国家行为，但是国家在明知将发生上述情况却不采取任何预防措施，这种私人行为就成为国家不作为的起因，使这种不作为转化为国家行为。国家的不作为转化为国家行为的情况还可能在下述情况下发生：还以私人攻击外国使馆为例，在事件发生后，国家不进行调查，对肇事者不予以处罚，对受害者不予以补偿，国家的每一种不作为都可能转化为国家行为。这个转化的规则能否适用于国际人权法中私人违背国际义务的行为呢?换言之，在国家管辖下的私人(主要是其本国国民)侵犯人权的行为，具体地说，对妇女的暴力行为，能否成为国家不作为的起因并使其转化为国家行为呢?我们没有理由对这个问题做出否定的回答。美洲人权法院的实践证明这是可能的。[３１]但是，在转化为国家行为后，或者说在确定了对妇女的暴力行为构成国际不法行为后，国家应承担什么形式的国家责任?这些责任怎么才能实现呢?这是我们下面将要重点讨论的问题。
    
    (三)关于国家责任的形式和国家责任的承担方式
    
    传统国际法上的国家责任形式主要有终止不法行为、赔偿、恢复原状、道歉、国际求偿等等。[３２]此外，对于构成国际罪行的国际不法行为，例如因发动侵略战争而构成反和平罪，国家要承担国际刑事责任。但是，一般情况下，实际承担责任者是个人而不是抽象的国家。关于后者，前面提到的1994年发生在卢旺达的集体强奸行为，属于国际罪行，应该由相关的个人承担国际刑事责任。目前，主要是通过诉诸临时建立的国际刑事法庭的方式，使相关的个人承担这种责任。可以受理这类案件的常设国际刑事法院很快就要在荷兰的海牙建立起来了。根据《国际刑事法院罗马规约》第7条的规定，强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育、或同样严重的其他性暴力，都是该法院管辖范围内的罪行。[３３]
    
    当私人做出的各种形式的对妇女的暴力行为转化为国家行为后，由国家承担什么形式的国家责任?目前尚无足够的国际司法实践支持我们的研究。我们只能从现存的国际人权保护机构关于一般人权案件的判决或决定做一些推论。美洲人权法院的一些司法判例具有一定的借鉴价值。在这些判例中，物质和精神赔偿是比较普遍的国家责任形式，一般是金钱赔偿。但是，具体到对妇女的暴力行为的案件，恩莎妮·艾文经推论认为，仅靠金钱赔偿是不够的，法院还要命令相关国家采取其他具体措施以保证受害者享受被侵犯的权利并对暴力行为造成的后果予以补救，包括对实施对妇女的暴力行为者进行刑事和民事制裁的立法措施，实际地惩治罪犯，使妇女免受暴力的积极预防措施，对受害者提供支持和服务，对执法人员和政府的行为者进行妇女权利方面的培训，以及编辑与对妇女的暴力行为相关的统计数据等。[３４]后面这些非金钱的补救措施，除了惩治罪犯外，都太笼统，涉及有关国家的立法和行政政策，难以落实。比较具体的非金钱的补救措施还应该包括终止被指控的违背国际人权公约规定的对妇女的暴力行为。
    
    无论如何，国家在国际人权法上承担的国家责任形式与在其他国际法上的责任形式不同。首先，当国家是国际不法行为的受害者时针对做出国际不法行为国所采取的诸如自卫或反措施在国际人权领域是不可能采用的。其原因在前面已做过分析，在此不与赘述。其次，由于国家与个人在国际人权法上的特殊关系以及国家、个人与国际人权法这三者间的复杂关系，[３５]不仅国际法上国家责任的传统形式有些不能适用，而且有些在国际上采取的不属于国家责任形式的措施，在这里可能是更合适的国家责任形式。当国家自愿接受了某个国际人权机构受理个人对它提出控告的权力后，只要满足了有关国际人权公约规定的条件(例如，用尽当地救济)，接受该人权机构对相关案件的审理就是国家责任形式的一部分。使缔约国承担消除对妇女的暴力行为的国际义务的《消除对妇女一切形式歧视公约》已经有了一个关于个人申诉制度的议定书。根据该议定书，参加该议定书的缔约国随时都要听任消除对妇女歧视委员会，审理作为它违背《消除对妇女一切形式歧视公约》规定的受害者的个人对其提出的申诉。最后，由于违背国际人权公约的规定，国家接受国际舆论的谴责(联合国大会通过决议谴责严重侵犯人权的联合国会员国)、接受国际社会的经济制裁，在违背国际人权法更加严重以致到了危及世界或地区和平与安全的程度时，接受依据联合国安全理事会的决议而采取的军事制裁等等，都是在国际人权法领域做出国际不法行为的国家应该承担的国家责任的形式。这些国家责任的实现方式主要是诉诸国际人权保护机构、国际组织机构和国际舆论等。
    
    综上所述，虽然目前尚无专门规定对妇女的暴力行为的普遍性国际公约，但是仍然可以通过解释现存的国际人权公约，特别是《消除对妇女一切形式歧视公约》的规定，找到国家承担国际义务的法律依据。对妇女的暴力行为，无论由国家或政府官员还是私人、在公共或私人生活中做出，都可能成为或转化为国家行为。但是当国家因对妇女的暴力行为而承担国家责任时，其责任形式都与在国际法的其他领域承担的责任形式不同。实现国家责任的方式也比较有限。
       【注释】
    [１] 原载于《中外法学》2002年第3期。
    
    [２] Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, London and New York, 1997，p.254.
    
    [３] 国家的刑事责任不仅因为做出对另一个国家造成伤害的国际不法行为而引起，而且这种国际不法行为达到非常严重的程度，它违反了具有“对一切的”(erga omnes)性质的义务，造成了对国际社会所有成员的伤害，因犯有国际罪行而引起。国家的刑事责任是一个一直困扰着联合国国际法委员会的复杂问题。它使20世纪50年代就已经开始的国际法上国家责任制度的编纂工作一直拖延到2001年才刚刚通过二读。参见联合国网站(http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001 report.htm)国际法委员会关于国家责任的报告；因为构成国际罪行的国际不法行为都是因为违背了国际强行法规则，所以在经过国际法委员会第53届会议上二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》中，因犯有国际罪行而承担国际刑事责任的问题是在第三章“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”的题目下加以规定的。
    
    [４] 《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》第42条，联合国网站http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001 report.htm.
    
    [５] 在国家管辖之下的外国人的人权当然也应尊重和保护，但是他们的权利根据传统国际法也可以得到保护，因为外国人的本国可以通过实行外交保护权对其在外侨民实行保护。换言之，外国人的权利通过调整国家之间对等关系的传统国际法即可得到保护。
    
    [６] 例如“国际不法行为”、“国家责任的形式”、“反措施”、“国家责任的免除”(特别是其中的“同意”)等等，在国际人权法中是很难适用的。
    
    [７] 必须指出，有时个人的人权是作为团体的成员享有的，例如少数者团体，土著人等等。
    
    [８] 例如关于拥有财产的权利，参见托马斯·伯根索尔：《国际人权法概论》，潘维煌、顾世荣译，中国社会科学出版社1995年，页22。
    
    [９] 例如，当一国侵犯了其本国国民的人权，另一国不可能以同样的方式侵犯本国国民的人权，作为反措施。
    
    [１０] 根本上是人权政治化将人权问题转化为国家之间对等关系中的问题的结果。
    
    [１１] 根本原因是：第一，国家权利和利益不是国际人权条约的标的物；第二，国家通过参加国际人权条约得到的基本上是尊重和保护本国国民人权的义务，而且所有缔约国都承担同样的义务；第三，个人只是国际人权条约的直接受益者，他们没有得到可以与国家抗衡的平等地位，个人与国家之间的关系不是平等的关系，在国际人权法上也是如此。所以个人无法在国际上，像一个国家对另一个国家那样，通过自助的手段(例如自卫或反措施)来维护自己的权利和利益。
    
    [１２] 除了联合国有关机构建立的1235程序和1503程序之外，一些国际人权条约，如《公民权利和政治权利国际盟约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等，建立了个人申诉制度。参见Philip Alston and James Crawford,The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, Cambridge University Press, 2000; Anne F.Bayefsky, The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century；白桂梅等编著：《国际法上的人权》，北京大学出版社1997年版，页158—196。
    
    [１３] 虽然个人在欧盟法中或国际投资法中也具有国际求偿能力，但是那些都是特殊或仅限于经济领域的情况。
    
    [１４] Anthony P.Ewing, “Establishing State Responsibility for Private Acts of Violence Against Women Under the American Convention on Human Rights”, 26 Colum. Human Rights L.Rev. 751(Spring, 1995) at p.751。
    
    [１５] 随着妇女人权运动的深入发展，根据该公约建立的消除对妇女歧视委员会于1989年通过了一个“一般性评论”对此定义做了修订性解释，使其包括对妇女的暴力行为。03/03/89.CEDAW General recom.12.(General comments)。
    
    [１６] 03/03/89.CEDAW General recom.12.(General comments)，联合国文件号为A/44/38。
    
    [１７] Violence against women:.30/01/92.CEDAW General recom.19,A/47/38.(General Comments)。
    
    [１８] 联合国大会文件：A/RES/48/104,23 February 1994,见于http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/.
    
    [１９] 美洲国家间组织网站：www.oas.org/jurdico/english/Treaties/a-61.htm，从该网站可以看到该公约英文、法文、西班牙和葡萄牙全文。
    
    [２０] 消除对妇女歧视委员会将强迫婚姻、工作场所的性骚扰和在家庭内的经济依附也作为对妇女的暴力行为。但是根据美洲公约的定义，除非这些行为是妇女遭受伤害或痛苦就不属于对妇女的暴力行为。见前注〔13〕，页761。
    
    [２１] 中国第一个全国首例性骚扰案一审于2001年12月21日在西安审结，西安市莲湖区人民法院以缺乏证据为由驳回原告童女士的起诉。参见华南报业网www.hnby.com.com/news/xwzx/gnxw/200112/23/56569.html.
    
    [２２] 2001年12月8日在日本东京设立的一个并没有法律约束力的法庭——模拟法庭就二战期间日本强征亚洲妇女充当性奴隶的行为进行审讯。来自亚洲6个国家和地区的前“慰安妇”代表到法庭旁听。参见龙虎网转载《南京晚报》文章www.longhoo.com.com/mag8/200011206/colart28550.htm。以上这些因素是上述国际文件中比较一致的东西。从国际和国内立法的角度考虑，这些文件中有一个不同点值得在这里加以说明。这就是，在联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》中，对妇女的暴力行为也包括那些“可能造成伤害”但实际上尚未造成伤害的行为。因为根据该《宣言》第1条的规定，“导致或可能导致妇女在身体上、性或心理上受到伤害或痛苦的”行为也属于“对妇女的暴力行为”。然而，根据美洲《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》的定义，间接的作为或不作为不能被解释为对该公约的违反。见前注〔13〕，页762。
    
    [２３] 吴高臣：“家庭暴力的现状及对策”，北京大学法学院妇女法律研究中心编《当代中国妇女权益保障的理论与实践》，中国工人出版社2001年版，页298—314。
    
    [２４] 见前注〔13〕，页765。
    
    [２５] 见前注〔13〕,页765—766页。
    
    [２６] Kenneth Roth, Domestic Violence as an International Human Rights Issue, in Rebecca Cook, Human Rights of Women: National and International Perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1994年,页332。
    
    [２７] Joan Fitzpatrick, The Use of international Human Rights Norms to combat Violence Against Women, in Rebecca Cook, Human Rights of Women: National and International Perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1994年,页533。
    
    [２８] Violence against women:.30/01/92.CEDAW General recom. 19,A/47/38.(General Comments)，第10—23段。
    
    [２９] 由于国家是一个抽象的政治实体，国家的任何行为都必定是由个人代表国家或由个人行使国家权力时做出。“可归因性”是确定某行为是否国家行为的基本标准。根据2001年在国际法委员会通过二读的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4-11条的规定，一国的机关(包括立法、行政和司法机关)的行为、行使政府权力要素的个人或实体的行为、受国家指挥或控制的行为等等，均为可归因于国家的行为。参见联合国网站(http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001 report.htm) 国际法委员会关于国家责任的报告。
    
    [３０] Hilary Charlesworth and Christine Chinkin, The Boundaries of International Law: A Feminist Analysis, Juris Publishing, manchester University Press,页148。
    
    [３１] 美洲人权法院确定这样的原则，即私人或身份不明的人的行为可以在国家不能根据美洲人权公约的规定做出反应时归为国家行为。当一个侵犯人权的非法行为因为是私人或身份不明的人做出的行为而最初不能直接归因于国家时，这种行为可能导致国家的责任。这不是非法行为本身引起的。而是因为缺乏国际公约中规定的适当的预防或对不法行为进行适当处罚的不作为。见前注〔13〕，页772-777。
    
    [３２] 王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，页150-160。
    
    [３３] 联合国网站：http://www.un.org/law/icc/statute/refra.htm。目前已经有52个国家批准了《国际刑事法院罗马规约》，按照该规约的规定，再有8个批准，即共60个国家批准了该规约，它就可以在第60份批准书交存到联合国秘书长后的60天之后开始生效，届时国际刑事法院就正式建立了。从现在各国批准该公约的进程来看，今年或者2003年年初就有希望了。关于国际刑事法院的管辖权，参见高燕平著《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，页82-131。William A.Schobas, An Introduction to the International Crminal Court, Cambridge University Press,2001年,页54-70。
    
    [３４] 见前注〔13〕，页791-793。
    
    [３５] 白桂梅：“国际人权法的几个问题”，周忠海主编《和平、正义与法》，中国国际广播出版社1993年版，页304-308。

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