对外付款。传票送达给了开证行在伦敦

的分行。被告开证行抗辩指出，基于“不方便法院原则”，在伦

敦进行的本案诉讼应予终止；另外，它与保兑行之间的合同纠

纷应适用孟加拉国法律。本案发生在英国1990年的《合同法律

适用法》实施之前，且双方之间事先不存在明确的法律选择条

款。克瑞斯威尔(Cresswell)法官判决指出，与本案保兑行和

开证行之间的合同关系有着最密切和最真实联系的是香港法律。

其原因在于：第一，保兑行对开证行开出的信用证加具的保兑

以及因此种保兑而承担的议付责任均发生在香港；第二，信用

证本身也默许了单据的议付和付款在香港进行。上述法官的判

决并未将开证行在香港以外的其它国家向保兑行履行偿付义务

这一事实作为连接因素或最密切联系因素加以考虑。偿付义务

虽然具有实质的商业意义，但在确定合同最密切联系地点时则

不被视为重要因素。如果从《合同法律适用法》的角度来讲，

偿付行为也不被视为开证行与保兑行之间合同的“特征性履行

行为”（characteristic performance），而只能看作是对保兑行履行

保兑付款行为这一特征性履行的“反履行”16另一著名的案例

是“Bank of Baroda诉Vysya Bank”案。该案是在《合同法律适

用法》实施后，适用《罗马公约》处理信用证纠纷的重要案例。

该案中的开证行(即印度的Vysya银行)根据印度买方的申请，

向爱尔兰的卖方开出了信用证。作为本案原告的另一家印度银

行(即Bank of Baroda)的伦敦分行成为了信用证的通知行和保

兑行。保兑行议付了信用证项下的单据后，立即将其递交给了

开证行。开证行在印度收到了保兑行递交的单据约两个星期后

向保兑行发出电传通知，告知将通过开证行在纽约一家银行

(即Citi Bank)的帐户向保兑行进行偿付。后因作为开证申请人

的印度买方以欺诈理由在印度取得了阻止开证行支付信用证款

项的禁令，所以开证行则通知保兑行撤回偿付通知和安排。保

兑行在伦敦起诉开证行，要求追究其违反偿付合同(reimburse—

ment contract)的违约责任。本案又一次涉及到了开证行与保兑

行之间法律关系的准据法问题。曼斯(Mance)法官判决认为，

本案双方之间合同关系的特征性履行行为表现在原告对信用证

受益人作出的保兑和议付行为。由于上述保兑和议付这些特征

性履行是由原告的伦敦分行完成的，故依据《罗马公约》第4

条2款规定，17与本案合同有最密切联系的国家是英国，本案合

同应适用英国法。被告开证行曾抗辩指出，只有开证行向保兑

行的偿付行为才是双方之间合同的特征履行行为；由于该偿付

行为应由开证行履行，所以准据法应是开证行的营业地所在国

印度的法律。曼斯法官驳回了这一抗辩主张。他认为，开证行

向保兑行的偿付行为只能看成是对双方保兑合同关系中保兑行

特征性履行行为的补偿。18

在关于开证行与保兑行关系的准据法确定方面，还有另一

种不同的观点和方法。这种观点和方法是基于对银行之间相互

关系法律性质的分析而产生的。一般认为，开证行与保兑行之

间是一种委托代理关系。而在冲突法上普遍认为，委托代理合

同的委托人与代理人(即受托人)之间的关系应适用代理人营

业地法律。具体到银行与银行之间的信用证保兑业务而言，保

兑行是受托银行，是开证行的代理行。因此，莫斯(Morse)在

评析曼斯法官对上述“Bank of Baroda诉Vysya Bank”一案的判

决时指出：曼斯法官实际上完全没有必要去考虑合同的特征性

履行问题，因为本案开证行与保兑行之间的合同是一种代理合

同，而代理合同则应适用代理人营业地法律。就本案而言，就

是英国法。因为本案信用证的代理通知和保兑行为均由保兑行

的伦敦分行完成的。另外，从一些国家的冲突法规定来看，开

证行与保兑行之间的纠纷也应适用保兑行营业地国家的法律。

例如， 《奥地利联邦国际私法法规》第38条(1)款明确指出：

“银行与银行之间的业务，依受托银行的常设营业地国的法律”。

《列支敦士登1996年关于国际私法的立法》第42条（1）款也

作了相同的规定，即依银行法从事金融业务的企业之间的银行

业务,适用受托企业营业所所在地国法律。1992年的罗马尼亚

国际私法第103条（c）款也有类似规定。该款指出，关于两

个银行之间的关系适用向对方提供服务的银行所在地法。

最后，在分析确定保兑行与受益人之间合同关系(即前述

的关系5)的法律适用问题时，有必要先揭示这一法律关系

的性质和内涵。从信用证法的原理和《惯例》的规定来看， 当

一家银行为某一信用证加具保兑后，这种保兑便使保兑行自己

向受益人承担了直接的交单付款责任。保兑不同于担保，保兑

并不意味着保兑行担保开证行履行付款义务，而是使保兑行向

受益人承担了独立的信用证付款责任。也就是说，当信用证附

加了保兑的情况下，受益人便拥有了与开证行和保兑行之间相

互独立的两项合同。受益人有权向开证行或保兑行任何一家主

张按信用证条件付款。总之，保兑行和受益人之间有着与开证

行和受益人之间同等性质的法律关系。因此，保兑行与受益人

之间的法律关系准据法的确定应适用与上述第3种合同相同的

冲突法规则。

综上所述，信用证交易及法律纠纷中的准据法确定具有重

要的理论价值和实践意义。然而，本文的研究表明，这一领域

尚缺乏明确和一致的法律适用规则。因此，就某一具体案件而

言，其准据法的确定将取决于案件的诉讼管辖以及法院所在地

国有关信用证交易的各项冲突规范的具体规定。

总结本文的论述，可将信用证交易中准据法的确定归纳为

以下几个步骤：第一，首先界定案件或法律关系的主体。也就

是说要明确所面临的案件或纠纷是谁告谁。因为信用证交易牵

涉到许多不同的主体和不同的法律关系，无法用单一的冲突规

范确定各类不同主体间的准据法，更无法笼统地去研究信用证

交易的法律适用。所以，应具体分析有关纠纷是开证申请人与

受益人之间的纠纷，还是开证行与受益人或开证申请人与开证

行，或保兑行与开证行之间的纠纷。第二，审查案件或纠纷双

方位于同一国家还是不同国家。如果双方均处在同一国家(或

同一法域），则应适用该国的实体法；如果双方处在不同国家

或不同法域)，则面临着依据法院地国的冲突法规范确定准据

法的问题。第三，查明双方之间是否选择了准据法。如果双方

对其相互关系或纠纷已选择了应适用的法律，则除非所选择的

法律与法院地国公共秩序相抵触，各国冲突法的立法都将承认

此种选择。第四，如果信用证交易发生争议的双方处在不同国

家(或不同法域)，且双方未能选择适用的法律，则借鉴本文对

五种关系准据法的分析并结合法院地国冲突法所接受的观点，

去具体确定准据法









注释:



*西北政法学院国际法教授

**西北政法学院国际法副教授

①Audi Gozlan，International Letter of Credit：Resolving

Conflict of Law Disputes，1999，p36．

② Raymond Jack，Documentary Credits，1993，p293．

③ Nicholas Creed， “TheGoverningLawofLetterofCreditTransactions[2001]2Journalof

InternationalBankingLaw，p41．

④ 闵玮、翁雷：《银行外汇担保业务及案例分析》，经济管理出版社，1996年6月版，第251

—257页。

⑤ 最高人民法院经济审判庭编著，《保证合同纠纷案件审判实用》，人民法院出版社,1994年10月版,第267-272页。

⑥ 该公约的内容及相关评论可登录网址：www.un.or.at／uncitral

⑦ 见前注②，第293页。

⑧ 见前注②，第302页。

⑨ 见前注②，第38页。

⑩ Denis Petkovic,“The Proper Law of Letters of Credit”[1995]4Journal of International Banking Law，p141．

11从信用证交易的整体过程来看，一般涉及到三种不同的付

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