在此将这一层大家已一致认同而心照不宣的含义作显性化表述,使其一目了然,应是顺理成章所为。 4、回顾本文第一部分,我国诉讼法学界对于证明责任性质的认识,仍处在“争鸣”阶段,但司法实践领域面对日益增多的需适用证明责任处理的诉讼纠纷以及全新的司法解释,却亟需一个统一而完整的证明责任性质定论来指导日常审判工作。从功利角度而言,若在此独辟蹊径再创出一套未经任何理论交锋提炼的全新观点来,虽未尝不可,但也不可避免要遭受一番矿日持久的理论洗礼,最终作用还可能难以体现。倒不如将现有学说中相对合理部分认真加以锻造整合,得出的成果既一定程度上满足了实践需要,却也不乏创新之处,在推动理论研究向前发展上的积极作用更为明显。
[1]黄松有:《<关于民事诉讼证据若干问题的规定>适用与解释》人民法院出版2002年第1版 第361页 [2].有关“证明责任”的规定最早出现在清政府1910起草的《大清民事诉讼律草案》第230条:当事人应立证有利己之事实上主张。参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第50页 [3] 参见张卫平《程序公平实现中的冲突和衡平——外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年第1版 231——234 [4] 柴发邦:《民事诉讼法教程》 法律出版社1983年第1版 第213页 [5] 至上世纪90年代中期以前,我国民诉法学界几乎都一致认定“证明责任”即“提供证据的责任”(行为意义、主观意义上的举证责任),讨论结果意义、客观意义上的证明责任的声音十分微弱。参见李祖军:《民事诉讼法学论点要览》 法律出版社2001年第1版 第277——284页 [6] 罗森贝克著,庄敬华译《证明责任论》中国法制出版社2002年第1版 第64页 [7] 参见吕立秋:《行政诉讼举证责任》中国政法大学出版社2001年第1版 第12页 [8] 按德国学者罗森贝克的解释,“确定责任”才是“证明责任”的本质,而奥地利学者威利和阿德拉使证明责任概念摆脱“行为责任和结果责任双重含义说”真正走向独立。参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第29页 [9] 我国自引入“证明责任”以来一直将其定位于“提供证据的责任”(行为责任),令证明责任作用被大打折扣甚至虚无化;我国一向以人民法院作为审判活动主体,只谈法院外部独立而不讲法官内部独立。 [10] “结果(行为)意义的举证责任”、“客观(主观)意义上的举证责任”中的“举证责任”并非现今大陆法系国家的“举证责任”概念所指的“提供证据的责任”,而是传统的包括“提供证据责任”和“要件事实真伪不明时承担不利后果的责任”双重含义的“广义”举证责任,现今仍沿用此提法盖是顾及传统的“双重含义说”影响太深而为的无奈之举。建议今后借鉴日本学术界的做法,将前者统一称为“提供证据的责任”,后者统一称为“证明责任”,以方便交流理解,防止不必要的概念混淆。相关内容参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第37页 [11] “证明责任法”是指法院(法官)在要件事实处于真伪不明时适用的法律规范。参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第117页 [12] 参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第45页 [13] 参见廖新仲:《民事诉讼证据认识论》天马图书有限公司2002年第1版 第230——240页 [14] 参见廖新仲:《民事诉讼证据认识论》天马图书有限公司2002年第1版 第227页 [15] 参见廖新仲:《民事诉讼证据认识论》天马图书有限公司2002年第1版 第229页 [16] 参见叶自强:《中国民事诉讼法》法律出版社2004年第1版 第160页 [17] 参见常怡主编:《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1996年第2版 第177页 [18] 参见吕立秋:《行政诉讼举证责任》中国政法大学出版社2001年第1版 第23页 [19] 参见张卫平《程序公平实现中的冲突和衡平——外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年第1版 第225页 参考书目: 陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年9月第1版 张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年4月第1版 黄松有:《<关于民事诉讼证据若干问题的规定>适用与解释》 人民法院出版社2002年12月第1版 罗森贝克(德)著,庄敬华译:《证明责任论》中国法制出版社2002年1月第1版 李祖军:《民事诉讼法学论点要览》法律出版社2001年2月第1版 廖新仲:《民事诉讼证据认识论》天马图书有限公司2002年9月第1版吕立秋:《行政诉讼举证责任》中国政法大学出版社2001年5月第1版
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