一定的法律风险。这就需要公证员具备一定的法律素养，能结合具体的情况做出综合判断。根据《若干规定》的立法旨意，许多学者解释为，应受到排除的主要有这三种情形：（1）采取刑事违法行为所收集的证据；（2）采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据；（3）违背法律（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件）禁止性规定所收集的证据⑦。
四、在办理公证过程中使用以偷拍偷录等秘密方式收集证据应注意的问题
正因为我国民事诉讼法没有建立起完整的非法证据排除规则，相关的司法解释对非法证据的判断标准规定得比较模糊，在办理公证过程中以偷拍偷录等秘密方式收集证据具有很大的风险性。但是，在许多业务中公证机构如不以偷拍偷录等秘密方式收集证据不仅自己的合法权益难以得到保护，而且很多的公证业务无法办理，长此以往，公证机构作为具有公共管理职能的公益性机构在人民群众的威信和公信力会遭到严重的破坏。如何在办理公证过程中利用非法证据排除规则同时又能有效地预防或降低自身的执业风险？笔者认为，公证机构和公证员至少注意这几个问题：
（一）公证机构和公证员不能担任取证主体。从我国民事诉讼法第64条的规定可以看出，在我国民事诉讼证据的收集主体是当事人、诉讼代理人及人民法院。同时，《公证法》第27条和29条明确规定，公证申请人提供真实、合法、充分的证明材料的义务，公证机构只负责对申请人提供的证明材料进行核实而没有规定公证机构的证据收集义务。因此，公证机构不能成为也不应当成为证据收集的主体。在保全证据或证据收集过程中，申请人必须作为所要收集证据的民事行为的一方，参与到他人之间的活动中，如购买物品、送达标的物，让其他人员或者公证处的工作人员对整个过程进行拍照、录像或者录音，公证员的职责就是对整个过程进行管理、控制、监督，对相关程序、步骤和结果等客观真实情况进行记录。公证员不能既当“运动员”又当“裁判员”。
（二）要合理判断证据收集方式是否属于应受排除的范围。在办理保全证据公证时，如果需要采用偷拍偷录等秘密方式收集、提取和固定证据时，公证员应事先审查偷拍偷录时间、地点、内容等方面的情况以判断申请人的取证行为是否属于非法证据排除规则中的非法证据，同时在取证过程中，如果出现属于非法证据排除规则禁止的情况则应立即停止并销毁已收集、固定的内容。在办理其他公证事项时，如果申请人提供的自行以偷拍偷录等秘密方式收集的证据作为公证事项的证明材料使用时，公证员只有经过审查核实，确认申请人提供的证据没有侵害了他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定时，才能作为认定公证证明材料使用。
（三）要注意区分“偷拍偷录”与“窃听”、“窃照”的本质区别。“窃听、窃照”是一种侦查手段，只有法定部门经过法定程序批准后才能采用。“偷拍偷录”他人之间的谈话与“偷拍偷录”申请人作为一方当事人与他人之间的谈话是有本质区别的，前者属于“窃听”公证机构和申请人均无权采用。而后者则仅是对双方当事人之间进行的民事法律行为的一种证明，是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，一般与个人隐私权无关。如果在他人住房或其他个人空间安装窃听器、摄像机等方式进行取证，就属于“窃听”、“窃照”，属于“违反社会公共利益和社会公德”的情形。如果“偷拍偷录”的场所是在自己家里或者公共场所，同时又没有采用其他非法手段，取得的证据也没有公开散布而仅仅是用于诉讼或办理公证，这样的证据就不属于非法证据。
（四）要做好谈话笔录，尽到勤勉告知提醒义务。因为有关“非法证据排除规则”的立法还存在着争议，在公证中采取偷拍偷录等秘密方式收集证据存在着很大的风险性。以秘密手段取得的证据一旦被法院认定为非法证据，不仅公证书所证明的事实不被法院采纳，而且当事人可能还要承担其他法律责任。因此，公证员在接待申请人时，不仅要对采取秘密手段取证行为是否违法做出合理判断，而且一定要谨慎全面地告知以该手段收集证据所带来的风险和法律后果，让申请人自己决定是否采取秘密手段收集证据并记录存档。这样全面地体现了公证员在办理此业务时已经尽到勤勉告知提醒义务，能有效地预防和减少公证员和公证机构自身执业风险。778论文在线 www.qiqi8.com/公证制度作为一项预防性的司法证明制度⑧，在社会经济快速发展，国家经济和社会转型的时期，由于法律制度不完善等原因，在公证实践中会遭遇到许多法律空白，不可避免会存在一些风险。因此，公证制度应该紧跟时代发展的步伐，把握司法实践和法学研究的新动向，不断进行探索和创新，努力把司法界和法学界的最新科研成果借鉴或运用到公证实务中，更好地发挥公证制度的作用。


①《第三者发短信进行骚扰，女士将其公证打官司获胜》，《信息时报》，2004年1月4日。
②杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第123页。
③俞静尧、柯冬英、陈琛：《诉讼证据案例与学理研究》，法律出版社2005年版，第125页。
④张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第27页。
⑤俞静尧、柯冬英、陈琛：《诉讼证据案例与学理研究》，法律出版社2005年版，第126页。
⑥庄春英：《<公证法>与<公证暂行条例>比较研究》，《中国公证》，2005年第12期，第8页
⑦汤维建：《民事诉讼非法证据排除规则的适用》，中国民商法律网，
http://www.civillaw.com.com/weizhang/default.asp?id=14193
⑧江晓亮主编：《公证员入门》，法律出版社，2003年7月第1版，第4页。

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