视为放弃举证,逾期举证的,经审查缺乏正当理由的,承担举证不能之后果,但上述后果并无法律依据,因为我国法律并无举证时限和举证失权的制度,无法真正得到落实。上述区别之所以存在,是因为我们在移植证据开示这一当事人主义诉讼模式的具体制度时与职权主义诉讼体制产生了冲突。所以,关于专家证据的开示,既应当汲取当事人主义诉讼模式的营养,又应当努力避免与我国现存诉讼模式的冲突。 〈二〉专家证据的开示 (1)专家证据开示的强制性。专家证人所做的鉴定结论必须公开、透明。当事人自行取得专家证据的,须依法定程序开示,否则不得运用鉴定结论。一方当事人开示了鉴定结论,其他各方当事人可在开庭审理中使用该鉴定结论作为证据。如果当事人未开示其专家证据却要在开庭时使用它的,须经法院同意。尽管当事人有权静悄悄地准备证据,但是,要求当事人在庭审前披露大部分证据并非时尚的变化,而是公共利益日渐强化之结果,要求尽可能快捷、经济地进行司法审判。这也是上述的我国最高人民法院《规定》的大精神。 (2)专家证据开示的时间。专家证据的开示,应为同时进行。交换的方式多样,面对面交换为最佳方式,但鉴于实际情况,可以采用由法院作出命令的方式进行,法院可以指定不同的期间。当然,如同时交换多有不便,法院可以命令一方当事人先行开示专家证据。 (3)专家证据的修正。在专家有新证据或出现其他情形时,可以修正鉴定结论,修正的鉴定建立应载明修正之理由。如专家拟正鉴定结论时,须告之指示方当事人,并尽可能向其提供有明显标志的修改版本(或补遗、备忘录)。指示方当事人须通知他方当事人,以便他方不再基于修改前的鉴定结论而产生不必要的费用。修正的鉴定结论一经完成,指示方当事人须及时送交他方当事人,适当时向法院提交副本。 小结 专家证人和专家证据制度自然地、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系,与我国的法系特征、文化背景、制度衔接等因素难以融会贯通,全盘移植并不可取。但是,进行部分移植是完全可以而且可行的。 从现代科技的发展和现代民事诉讼改革的趋势来看,专家证据有扩张趋势,在我国建立完善的专家证人制度迫在眉睫。在海事海商、交通事故、医疗事故、损害赔偿等领域,若进行诉讼需要大量的专家证据以协助非专家的法官认定案件事实,因为法官和律师是法律方面的专业人士而不是航海专家、医疗专家或其他科技领域的专家。 同时,专家证人制度对我国现存鉴定制度的完善大有裨益。我国的鉴定制度存在着重大缺陷,比如鉴定机构设置混乱;鉴定主体限于单位,排除自然人作为鉴定人;鉴定机构的选定不合理地排除当事人的自治等等。在我国民事诉讼改革无法抗拒对抗制诉讼模式魅力的背景下,专家证人制度的优势恰恰是弥补鉴定制度缺陷的良药。 但是,专家证人制度绝不是完美无缺的。比如,当事人委托的专家会偏袒其委托人,而单一的共同专家难以令双方满意;专家证人的结论太具专业性,有时往往令法官只能被动地接受;专家证人出庭作证往往耗时、费钱,因为需要他们作证的案件一般案情复杂而他们的受费往往很昂贵;但专家若不出庭又会破坏专家证据的证明力等等。 尽管如此,我们也绝不能否定专家证人制度在民事诉讼中的作用。我们应顺应民事诉讼改革和发展的趋势,积极探索专家证人制度适应我国民事诉讼模式的方式,从而使专家证人制度应有的作用得以发挥。
(作者单位 利津县人民法院)
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