其基本含义是：“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当又主张某个要件事实，且该要件事实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。”[6]而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率。有学者指出，在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会导致极大的不安性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性只是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任的分配原则。
但也有人认为，在证据法领域,近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。当法律无明文规定,或虽有规定但不明确,且缺乏可操作性时,借助经验法则作为赋予法官就一些特定情形将举证责任在当事人之间合理地进行分配,不失为一种充满理性的衡平与救济。
4.法规分类说
此理论认为，证明责任分配的标准，除法律有明文规定起，其他依法规可分为原则的规定和例外的规定而定。
上述3种理论是在对规范说的批判基础上建立的，“新说”有一定的意义，但毕竟缺乏系统性，其理由充足但是操作性不强；尽管规范说存在诸多不足，但它易于操作，可以说是“实用高于理智”的方法。也可以说，在大陆法系还没出现罗森贝克这样的对法律要件性质进行足以让人信服和便于操作的新的划分方法之前，证明责任的分配标准还只能以规范说为圭臬进行。[8]
以上学说为大陆法系所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时所考虑的原则包括：政策，公平，证据所持，方便，盖然性，经验规则，请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最重要的要素是政策，公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以，可以将这种分配理论称为“利益衡量说”。[9]
三．我国证明责任分配的理论及评价

我国民事诉讼的“证明责任”的概念来源于大陆法系，是对日本法：举证责任“或“证明责任”的直接援用。
在我国，提起证明责任的分配，只要略知法律的人都会说“谁主张，谁举证”，然而，“谁主张，谁举证”概念的模糊性，导致其不可能为证明责任分配提供一个有实用价值的具体标准，在司法实践中，大多数法官只凭感觉或是一种公平理念来分配责任。
在学者当中，关于我国证明责任的分配，也存在多种学说：
常怡教授认为，我国证明责任分配的法则，不能完全照搬证明责任分配的学说，也不能对有参考价值的法律要件分类说和新说不予取其所长，但必须从我国证明责任分配实际情况出发。首先，有法律规定的依照法律规定；其次，如果没有法律规定就从实际出发，公平，合理的分配证明责任。[10]
张卫平教授认为：证明责任分配责任分配原则在还没有形成更实用的情况下，应该采取法律要件事实分类说，这也是一直以来的理论通说。该学说遵循的原则是：
a.主张权利或法律关系存在的当事人，须对产生该权利或法律事实负证明责任；
b.主张存在阻碍该权利或法律关系发生的当事人对该事实负证明责任；
c.主张原来存在的权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对这些事实负证明责任；
d.主张存在阻碍该权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对这些事实负证明责任；[11]
中国社科院叶自强副研究员在《民事证据研究》一书中提出了证明责任分配的标准：根据法律或经验原则，或根据法律政策的精神，以公正及诚实信用原则为基础，就当事人之间待证事项，参酌其请求及主张，合理的分配举证责任（体现市场经济的平等观）。[12]
陈刚博士提出的理论观点认为：法官在适用证明责任做出裁判时，应按照下列顺序分配证明责任：法律规定——司法解释——证明责任契约——法律要件分类说——利益衡量说。[13]
上述学者观点虽不相同，但至少体现出一些共识：其一，应当在立法上确立一个证明责任的分配的基本原则，使证明责任有法可依；其二，不能期望通过立法确立的分配原则彻底解决实践中证明责任分配问题，必须要有其他类型的规则作为补充。
四.一点看法
诉讼作为公力救济的途径，是一个排解社会不安的阀门，而要达到这一点，其前提就必须是诉讼设计的公正，即双方义务的公平。证明责任的分配正是体现诉讼程序的公平与公正的载体，只有责任的分配体现公平，当事人权利义务才能分配清楚，法官断案才有准则可循，纠纷才能得到解决。若责任分配的不公正或任意而为，则会导致实体的不公正，这也就失去了诉讼的意义了。
证明责任的分配体现的是一种权利与能力相互博弈的结果。笔者认为，以法规要件卫出发点来分配证明责任在目前情况下是比较可取的，再考虑在危险领域，当事人举证能力的强弱，利益衡量，公平等因素，综合分配证明责任。除此之外，证明责任的分配还涉及到一些操作上的问题，比如责任的免除，转换，当事人举证和法院调查取证之间的界限和关系，而这些，也都要有相应的制度加以规范。
法律从某种意义上讲，是地方性的，证明责任的分配在中国，有其自己的原则；但是同时，法律又有普适性的因子，所以，中国证明责任的分配，也应吸收两大法系可以为我所用的精华部分。
国情应该成为证明责任分配制度设置的首要考量，否则，方案的设计可能十分符合工具理性，但却可能因为失去中国本土资源的支持而在实践与操作的局面变得窒碍难行，这样，也就失去了改革的目的。

[注释]
[1][5][德]罗森贝克：《证明责任论》，[日]仓田卓次译，日文修订版，东京，判例时报社，1987，第70，116页，引自张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第244，287页。
[2]齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000版，第176页。
[3][4] 张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000版，第279，283页。
[6][德]汉斯•普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越译，第十七章，引自张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000版，第301页。
[7] 毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》载于《法学研究》1999年第2期，第48页。
[8][9]左为民、陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，载于《清华法律评论》，清华大学出版社1998年第1期，，第177页。
[10]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社（第二版），引自翁晓斌：《我国民事诉讼中的证明责任制度辨析》，载于《公法研究》第一辑，商务印书馆2002年版，第120页。
[11] 程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第65页。
[12]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第176页，引自程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第66页。
[13]陈刚：《证明责任法与实定法程序的维护》，载于《现代法学》2001年第4期，引自程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第66页。



[参考书目]
1.张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版。
2.齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000版。
3.程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版。
4.叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版。
5.叶自强：《民事诉讼制度变革》，法律出版社1999年版。
6.毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载于《法学研究》1999年第2期。
7.左为民、陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，载于《清华法律评论》，清华大学出版社1998年第1期。
8.常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社（第二版），引自翁晓斌《我国民事诉讼中的证明责任制度辨析》，载于《公法研究》第一辑，商务印书馆2002年版。