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论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系

沈诚 上海对外贸易学院法学院

摘 要
董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求，在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下，我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系，分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突，建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。

关键字：公司治理，独立董事，监事会

Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.

Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors

1.问题的提出
2001年8月16日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）明确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》（以下简称“治理准则”）又规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监事会和独立董事的职能互相重叠，出于“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零 。随着这些制度安排在上市公司的大范围推广，我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下的专业委员会的问题 。笔者认为，独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替关系，而是各有长短，经过相互协调和配合，两者可以长期并存。当然如果上述问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”，甚至形成长期的“路径依赖” 。因此，如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系，进而协调两者相互之间的“制度摩擦”，就成为当务之急。本文将从四个方面展开：（1）通过对独立董事否定派两条理论的再探讨，揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的基础；（2）通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同，进一步说明两者并非完全可以替代；（3）通过相关法规的比较，认识两种制度在当前已经或可能产生的冲突；（4）对两者的协调提出三方面的建议。

2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨

2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险？
我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由，具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司的股权规范而且分散，将独立董事制度搬进股权集中的中国，由不流通的控股股东们请来的独立董事难以发挥作用，也无法代表流通股股东的利益”（张维迎，2001）。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思：第一层意思是说，独立董事制度诞生于股权分散的环境，因而对股权集中的环境有先天的不适应性；而第二层意思想说明，即使强行引进了该制度，股权集中的环境也不能保障独立董事的独立性。
针对上述第一层含义，首先，笔者认为，该理论的支持者错将独立董事制度视为一种单独的公司治理结构，进而错误地将股权结构对公司治理结构的影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式（outside system）和以日德为代表的内部治理模式（inside system）两种典型的公司治理结构 ，独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念，确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下，外部治理模式与分散的股权结构相适应，内部治理模式与集中的股权结构相适应，但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。
其次，笔者认为，该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实 。而在中国，上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的” ，也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制” 。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效，而该问题在我国公司中也普遍存在，那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索 。
针对上述理论的第二层含义，笔者也同意，在当前上市公司普遍存在控股股东 ，且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下，很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题，而并非整个制度的缺陷，我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入，可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性，是否有点因噎废食了呢？
综上所述，笔者认为，较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素，相反，我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。

2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地？
除了股权结构以外，独立董事否定派还有一条“有力”的理由，他们认为，“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制，因此，它们不仅在制度上是不兼容的，在功能上也是重叠的 。”很明显，该观点同样包含两个分论点：第一，独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性；第二，独立董事和监事会在履行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言，正是本文之后要详细论述的问题，但有一点必须明确，任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象，事实上，移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程，因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。
第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词，笔者认为，这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开：以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达，股权结构相对集中，因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管，为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关，由不同的机关分别行使经营执行权和监督权（这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”，也常常被称为“一元制治理结构” ）。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实

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