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破产清理主体的法律构建
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 16:29:56   点击数:[]    

院可以随时向其请求告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。”英国破产法更明确地指出,法院对破产管理人具有全面控制的职权,并可对破产管理人作出的任何决定,予以确认、否决或者修改。
日本破产法第161条规定:“破产管理人属法院监督。”
我国台湾地区破产法第120条规定:债权人会议得选任一人或数人,代表债权人监督破产程序的进行。
第三、法律责任方面的监督,即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时,要求其提供适当的财产作为责任担保。例如,英国破产法就严格规定,破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保,以后还可以追加担保,但追加的金额不得超过500万英镑。法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任。民事责任如:日本破产法第164条第2款规定:“破产管理人因违反善良管理人的注意义务造成利害关系人损失的,应承担损害赔偿责任。”行政责任如德国支付不能法第58条规定:(2)管理人不履行自己义务的,法院在先行警告之后可以对其科处罚款。一次不得超出五万德国马克的金额。对于此项裁定,管理人有权立即抗告。(3)对于被免职管理人返还义务的实现,准用第2款的规定。
三、我国破产管理人制度的构建
通过考察外国的破产管理人制度,审视我国破产法对清理组的相关规定,不难发现我国法律规定存在着许多不合理之处。笔者认为,从严格意义上讲,我国尚未建立真正的破产管理人制度。破产管理人是指破产程序启动后在法院的指挥和监督下全面接管破产债务人的全部财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配,总管破产清算事务的专门人员。据此,应当从我国的审判实际情况出发,借鉴外国的相关规定,从法院世纪主题“公正和效率”考虑,建立完善的破产管理人制度。
(一) 改变清算组的称谓
在法律范畴中,“人”具有“主体”含义,而“组”则不具有这种含义。 并且“组”一般被认为是至少2人以上的负责清算事务的机关,这样的规定意味着不论破产案件难易与否都必须要选任2人以上来负责清算事务,这样做不利于提高破产工作效率,且增加了不必要的成本。因为清算费用作为破产费用优先受偿,随着清算费用的增加,债权人的受偿率就会相应地降低,不利于保护债权人的利益。破产法草案将清算组改为管理人,这样的修订与其他方面比较尽管显得微不足道,但是它恰恰体现了破产立法对效益原则的重视。
(二)设立临时管理人制度
我国现行立法实行破产程序受理主义,即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志,破产申请一旦为法院审理,即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权;对债务人财产的民事执行程序必须中止;债务人除正常生产经营所必需的以外,对部分债权人的清偿无效等。《若干规定》第十八条虽设定可以成立企业监管组,但实践中对此异议较大,且对其地位、性质、职责均无规定,所以为保护债权人的受偿利益,有必要建立临时财产管理人制度。
临时财产管理人制度的设计:1、组建时间,债务人或债权人申请债务人破产,人民法院经审查,符合人我国《破产法》及相关司法解释的规定,予以立案受理之时,决定成立。2、人员范围,临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计事务所、审计事务所等中介机构中选定产生;人数一般在1-5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是:(1)清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始,债务人的所有财产便成为破产财产,只有清点保管好破产企业的财产,才能保障债权人的受偿利益;(2)核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款,也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权,为清算组催收债权打下坚实的基础;(3)为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务;以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。
(三)破产管理人的组成
破产管理人应由哪些人组成,必须具备的资格问题,世界各国立法规定一般都比较原则。只要与债权人或债务人没有利益冲突的人都可以成为破产清算组的成员。根据我国国情和审判实践,破产管理人成员应主要从会计事务所、律师事务所和资产评估事务所的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。破产管理人从专业人员中选任基于以下考虑:1、破产管理人的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强,如清点财产、接管帐本、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等,均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务人员办理,只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围,同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。2、破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段,只有通过清算,才能明确破产财产的范围,而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成清算组,可以保证其处于公正的立场上合理分配财产,有利于保证清算工作的质量,更好地完成清算阶段的工作。3、由专业人员清算,可以提高法院审理破产案件的效率。专业人员由于熟悉清算业务,工作进展势必加快,在保证清算工作质量的同时,提高清算工作的效率,从而提高法院审理破产案件的速度和效率。
(四)破产管理人应该是个人而不是机构
管理人制度的构建,在破产法草案起草过程中,对管理人究竟是机构还是个人存在着争议。一种观点认为,管理人应该是有专业资格的个人,各国破产法的经验都是如此。另一种观点认为,管理人有可能接管的是大型国有企业债务人的财产,这些财产即便在破产之后还要经营管理一段时间或者重整,而国有企业原有经验的管理人员多少年都经营不好它,这些没有管理经验的管理人末必比原管理层更懂得如何管理和经营债务人财产,因此主张管理人必须是懂企业经营管理的人,而且不应该是个人,因此建议设立专门的管理委员会来接管破产财产。还有一种观点认为,在目前中国信用缺失的环境下,个人担任管理人没有相应的责任承担能力,一旦造成债权人的损失,个人作为管理人无力承担对价责任,因此,主张管理人不应当是个人,而应当是机构,如会计师事务所、律师事务所。
新破产法草案最后折衷了各种观点,其第二十一规定,管理人可以由依法设立或者由人民法院指定设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构,以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员也可以担任管理人。
虽然草案作了上述规定,但笔者还是坚持认为,目前草案的规定还是有缺陷的,破产管理人应由个人担任为宜。这是因为:第一,实际处理破产事务的都是具体的个人,而不可能是一家机构,个人管理人究竟有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验,都不是一个机构所能反映出来的。个人作为管理人时,法院和债权人会议也更加明晰他们所要选任的管理人具体到哪个个人,从而在实践中更有操作性。第二、集体负责在中国现实中是一个失败的例子,而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成损失时,责任可以连带到其所在的机构,管理人与管理人所在机构的关系犹如会计师与会计事务所、律师与律师事务所的关系。个人责任更容易明确到位,而集体和机构责任既不明晰也不合理。可以设想一下,一个管理人所在机构可能有许多个人管理人在同时处理成百上千的案件,如果其中有一个个人管理人做砸了一项破产案件,按照草案的规

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