谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等,目的是使公司股票市价上扬,待真相大白于众时,该公司的股价往往会下跌,投资者特别是普通股民往往损失惨重,因此投资者受到损害,是提起诉讼的必要条件。 损害作为客观存在的现象,需要具备以下几个特征:第一,损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时,才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任,则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。5第二,损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实,后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额,它是酌定赔偿额的依据。6第三,损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害,必须是通过法律手段可以补偿的。 第三,不实陈述与损害间的因果关系。这通常包括两个问题:一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出,即是否存在交易的因果问题;二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致,即损失的因果关系。在美国的证券法中,一般推定投资者对不实陈述的信赖的存在7,而且Mills一案将信赖问题纳入到“重大性”之中;如果存在交易的因果关系且投资人受有损失,则推定损失的因果关系存在,Levinsonv.Basic,Inc.an案8中,采纳了“欺诈市场理论”,认定投资者即使是根据证券价格做出投资决定,实际上也受了不实陈述的影响。9这与英美法上事实因果关系与法律因果关系的传统学说10已相去甚远,因果关系链条已被大大简化,从而具有鲜明的特别法法律规范的特征。 我国《证券法》第63条对因果关系(即“信赖”)是否是必要的责任构成要件没有明确作出规定,笔者认为,可以借鉴发达国家的司法实践经验,也采取“推定信赖”原则。在我国,投资者获取信息的能力明显弱于发行人、承销商及其相关的责任人员,从而导致了双方权利义务的不平衡性,在此表现为诉权的不平等。在我国缺少理性投资者的情况下,要投资者证明对披露文件的依赖显得不合实际。为了更好地保护中小投资者的利益,笔者建议可以采取举证责任的倒置,推定信赖存在,除非发行人、承销商及其相关的责任人员能证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实之间没有因果关系。 最后,责任主体的主观过错。当事人的主观过错往往决定了民事责任的承担与否及承担责任的大小。这里涉及责任主体的范围,其各自的归责原则和免责事由。 《证券法》第63条对几类责任主体违反信息披露义务时应承担的民事责任规定如下:一是发行人,承担的是无过错的赔偿责任;二是承销的证券公司(以上和以下称“承销商”),承担的也是无过错的赔偿责任;三是发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理,承担连带赔偿责任。笔者认为在这一条文中,已有的规定有不合理、不明确之处,另外条文本身还有不足与缺漏,本文将在第四部分进行具体论述。 四.对《证券法》第63条的实务操作和内容补充的一点建议 (一)条文对承销商承担无过错责任的规定不合理: 第63条的法律条文太粗化,仅从法律条文本身理解,似乎承销商与发行人承担相同的民事责任,其归责原则同样是无过错原则。笔者以为,承销商应承担的责任应视具体情况而定。如果承销商与发行人恶意通谋,则双方构成共同侵权,承销商应承担连带赔偿责任,因为根据民法原理,其双方之间主观上具有共同的意思联络,实施了共同侵权行为,理应承担连带责任(较之按份责任,连带责任扩大了原告的可诉范围,提高了投资者获得全部损失赔偿的可能性,更利于保护投资者)。若承销商仅仅因为过失或疏忽,未尽尽职调查义务,则应承担补充责任。因为证券发行人是信息源的最终控制人,最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息,当然应尽最高的义务。并且,证券发行的利益主要也是归属发行人,11要求其承担和发行人一样的责任,未免显得太苛刻。 同时,笔者认为,法律上应允许承销商在适当的情况下免除责任,即应将承销商“尽到勤勉谨慎审查,仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的情况作为其免责事由。原因有:第一,《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务。但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果承销商已尽到全面和审慎的核查义务,但未发现证券发行人的不实陈述的应给予免责。第二,证券公司虽然是专业机构,但相对于律师事务所、会计师事务所及资产评估机构来说,又属于法律、审计及资产评估专业以外的非专业机构,承销商显然无法对其三出具的专业报告作出专业性评价。12在此情形下,若强要承销商承担无过错责任,就会过于苛刻。 通过以上分析,笔者建议对承销商在信息披露过程中的不实陈述还是采取过错推定原则较为妥当。 (二)条文包括的责任主体不完全,缺少对发起人违反信息披露义务的规定: 发起人是指依照法律规定的条件和程序,通过其活动使股份有限公司获得成立的人。各国证券法一般皆规定了发起人的责任,我国此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的不实陈诉的民事责任主体中有发起人,并规定全体发起人对不实陈述承担无过错责任。 然而现行的《证券法》第63条对发起人的责任却未有提及,这是十分不妥的。对发起人的民事责任作出明确规定的理由如下:首先,发起人参与公开文件的制作,在我国发行人是由国企改组的情况下,发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此,发起人最接近和了解公开文件的内容,没有理由以其不存在故意或过失来要求免责,故应承担无过错责任;13同时,信息披露的风险也是由发行人和发起人引起,对投资者造成损害应当承担最严格的责任,这有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。 (三)条文对发行人和发起人的免责事由没有作出规定: 从有的国家法律规定来看,虽然对发行人规定的是无过失责任,不能以自己无过错来免责,但如果能证明原告已知悉则可免责。14这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。我国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样,可能造成的漏洞是,如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失,那么,也可以请求民事赔偿,这显然是不合理的。因此,笔者认为,在投资者明知披露文件中存有不实陈述的情况下,发行人和发起人可以以此免责。 (四)条文对发行人及承销商的董事、监事、经理等承担过错责任的规定不利于对投资者的保护: 根据《证券法》第63条,凡因信息披露“存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。董事、监事、经理在负有责任时才承担责任,这里适用的是过错责任的归责原则,即要由主张董事、监事、经理应负责的投资者承担证明其有过错的举证责任。但是,实践中,中小投资者要去证明证券承销商的董事、监事、经理的过错,证明此类过错的成本是巨大的,因此几乎是不可能的。所以,建议采用过错推定、举证责任倒置的方法。即只要信息披露有缺陷,就推定发行人和承销商的董事、监事、经理有过错,除非他们能证明自己没有过错,如:董事可以证明自己已经根据《公司法》第118条对董事会决议行使了异议权,并记载于董事会会议记录;监事可以证明自己善尽了监督职责,并已经根据《公司法》第126条的规定要求董事、经理对不当行为予以纠正,或已对董事、经理提起诉讼等等。若可以以上述的情形成功举证,发行人、承销商 上一页 [1] [2] [3] 下一页
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