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   作为行政诉讼“通道”的功能性概念——行政处分      ★★★ 【字体: 】  
作为行政诉讼“通道”的功能性概念——行政处分
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:25:20   点击数:[]    

29]姜明安主编:《行政法学》,法律出版社1998年版,第69页。

  [30] (德)何意志:《中国的行政法:体制改革还是运动?——一个德国学者眼中的中国行政法现状》,载于(德)平特纳著、朱林译:《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第209-213页。

  [31]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》(总第六十一期),1999年4期第139—143页。

  [32] 见注9陈新民书第96页。

  [33] 大陆法系行政法上的行政命令概念与我国行政法上的抽象行政行为概念类似,而我国行政法上所谓行政命令相当于其“下命处分”,属于具体行政行为。

  [34]见注11吴庚书第248页。

  [35]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定:“前项决定或措施(指行政处分,笔者注)之相对人虽非特定,而依一般性特征可得确定其范围者,为一般处分,适用本法行政处分之规定”。

  [36]张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》,曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。

  [37]例如,有学者认为,不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为(行政法律行为的对应概念)(参见陈端洪著:《中国行政法》,法律出版社1998年版,第67页)。笔者认为,“不直接发生法律效果”采用了“客观意思说”的标准,而“虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关”则又回归到了民法上“效果意思说”的标准上来。

  [38] 在德国和台湾,这种现象也较为普遍,许多学者倾向于用民事法律行为的理论来解释行政处分,以至于行政法上的法律行为和事实行为难有定论(参见翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第十五章“事实行为”,陈春生撰)。

  [39] 其实,早在十年前,我国行政法学前辈应松年教授已经提出了这一建议(见应松年:《具体行政行为》(主题演讲稿),载于《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,台湾国立政治大学法学院1999年版,第1——2页)。

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