发生在国家赔偿法实施之前，所以法院认定民事侵权责任是可以的，但我们可以从理论上探讨一下此种侵权究竟是民事侵权还是行政侵权。首先，依照《公路法》的授权，公路管理段负有对这段公路及路旁护路树进行管理和保护的责任。《公路法》第70条规定：交通主管部门、公路管理机构负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为。由此可以看出，公路管理段在行使管理和保护公路的行政职能时，是法律、法规授权的组织，具有行政主体资格；但它没有履行自己的职权，对路旁枯树没有及时采伐更新，从而导致危害结果的发生。显然这是仃政不作为侵权引起的行政赔偿，而非民事侵权赔偿；其次，《民法通则》第126条规定的建筑物责任不包括道路管理责任，法院引用第126条属于适用法律错误。通过以上分析可以看出，此案件认定为行政不作为侵权引起的行政赔偿更为妥当。

    （二）混合侵权行为赔偿责任的认定。

    行政不作为侵权具有其特殊性，表现在它往往与民事侵权混合在一起，赔偿责任的认定难以把握。目前对此问题存在三种观点：

    1、当事人先通过其它途径求偿，当穷尽其它求偿手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任。理由是在这些情况中，民事侵权是造成损害后果的直接原因，行政不作为侵权只是损害得以扩大的外部条件，所以应先向民事侵权人请求赔偿，如果得不到赔偿，才可请求行政机关赔偿。如火灾发生后，受害人应先向火灾责任人求偿，如果得不到赔偿，再向故意拖延救火时间的消防机关请求行政赔偿。

    2、相对人提出行政赔偿请求时，由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事侵权行为人追偿。因为行政不作为对于损害结果虽然不是直接原因，但对损害结果的产生起了很关键的作用，即行政行为与损害结果之间具有因果关系，因而行政机关应承担赔偿责任，再对民事侵权人追偿。

    3、由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失。有这样一案例：某人被一精神病人追赶，求助公安机关，公安机关不管，后来此人被追到三楼，无奈从三楼跳下去致残。法院判令公安机关与民事侵权人各自承担相应份额的责任。

    笔者认为第一种观点有其一定的合理性，因为国家赔偿制度就其本质而言，是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其它方式获得救济时，才能通过国家赔偿的方式取得赔偿，同时也避免了对同一损害进行重复赔偿的情况。但此种观点也存在弊端，即受害人穷尽其他方式无法求得赔偿时，行政机关要承担百分之百的赔偿数额，而民事侵权人或刑事侵权人的责任并未体现出来。笔者认为，国家赔偿的归责原则是违法责任原则，但以违法归责原则作为行政机关承担全部赔偿责任的理由是不成立的，因为损害结果是由于共同侵权造成的，行政机关只应对其违法侵权造成的那一部分损害结果承担赔偿责任，而对民事侵权人由于过错导致的损害结果不应承担赔偿责任。如果受害人的损害完全是由行政机关的不作为造成的，行政机关应承担全部赔偿责任；如果受害人的损害是由共同侵权造成的，行政机关只对其不作为造成的那一部分损害承担赔偿责任。

    第二种观点中，由行政机关向民事侵权行为人追偿，在现阶段的司法体制设计和实践中缺乏制度保障。国家赔偿法只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，可以责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用，但并未对赔偿义务机关以外的共同加害人进行追偿予以规定。

    笔者赞同第三种观点，这也是目前司法实践中较为通行的一种做法。目前，在混合侵权行为中行政机关所应承担的责任方面，最高法院司法解释已有所突破。2001年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》 （以下简称《批复》），其中规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。《批复》对混合侵权中行政赔偿责任的划分标准具有一定的指导意义，因为行政不作为赔偿责任的划分，与其赔偿数额大小的确认是密不可分的，《批复》中“在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定可以视为划分责任大小的标准。具体来讲，如果行政不作为在损害发生过程和结果中起决定作用或者主要作用，行政机关应承担全部赔偿责任；如果行政不作为起次要作用，则行政机关和民事侵权人各应承担相应部分的责任。同时应注意，如果损害结果的扩大部分是由相对人自己放任造成的，扩大的损失不应由行政机关承担赔偿责任。如受害人对其受损害的财物保管不善以至丢失或无法修复，扩大的损失不应由行政机关承担赔偿责任。

    此外，在理解《批复》时还应注意其适用范围，即只限定于公安机关不履行法定行政职责的情况。目前我国在很多领域都存在着行政不作为，比如前段时间炒得沸沸扬扬的安徽阜阳假奶粉事件，很明显，工商机关、质检机关都存在着行政不作为，受害人能否就其造成的那一部分损害请求行政赔偿？目前类似问题尚不具有可操作性，还有待于理论上的进一步探讨。

    三、行政不作为赔偿责任的免除

    并非所有的行政不作为都要由行政机关予以赔偿，在以下情况下行政机关可免除赔偿责任：

    1、由于不可抗力，致使法定义务无法履行的。例如公安机关的工作人员在执行任务的途中，突遇山洪暴发，无法及时赶到出事地点，从而导致了损害结果的发生，此种情况下行政机关免责。

    2、已通过其他途径获得赔偿的。例如王某寻衅滋事，殴打李某，110未及时出警，致使李某被打伤，事后王某赔偿了李某的全部医疗费用，110可因此免责，不承担赔偿责任。

    3、损害后果全部或部分因相对人或第三人的过错所致，行政主体全部或部分免责。有这样一案例：某人开了一家渔具店，夜晚被盗，邻家的店主两次报警， 110拒绝出警，结果渔具店被盗光。法院判令公安局承担50％的责任，因为店主夜晚未派人看管好自己的门市，也有过错，应负一部分责任，公安局对于这一部分不承担责任。

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