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   从国家行政到公共行政——行政法范式的重构      ★★★ 【字体: 】  
从国家行政到公共行政——行政法范式的重构
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:22:20   点击数:[]    

些纯粹属于公共权力行使的领地,允许存在更多私人权利、意志、愿望、作用等成分,贯穿公平交易、平等往来、互惠互利等私法活动原则。正如日本学者盐野宠指出的那样,“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”,行政机关在调整公共事务管理的法律适用和救济方面,不是机械地适用公法的规定,而是根据问题定向,采用“提示问题式的概念”,以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[13]日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。

    4.从管理到服务的变革

    国家行政建立在集权的基础之上,突出行政权在行政管理过程中全面无限制的干预以维护其优越的管理地位,强调政府的集中管理。公共行政的兴起,打破了传统管理理论的思维模式,要求公共行政的主体,站在社会与民众的立场为公共服务。“政府行使职权的目的是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务”。[14]

    (二)公共行政兴起对传统行政法范式的挑战

    这场观念和制度变迁的公共行政的改革运动,深入地影响了行政法制建设和行政法学研究。基于国家行政法范式决定的研究视角和分析方法,人们往往把社会公共事务管理权的国家独占性和行政行为的强制性和单方性作为行政法的基本研究内容,把国家行政权力的“保障”或“控权”当成问题的重心,这就对公共行政改革中新出现的问题显得束手无策。

    1.社会中介组织的出现,有助于补救市场失灵和政府失败的双重缺陷,有助于提高公共事务的管理效率和公共服务的能力。但是由于主导的国家行政范式的决定性影响,在行政法理论研究中,它们在行政组织中处于尴尬的地位。它们突破了行政事务管理权专属于国家这一国家行政观念的预设,其存在虽有其合理性一面,但其地位及权力来源的合法性基础仍相当缺乏。[15]

    2.权力色彩较弱的行政手段的采用,既对传统的行政法理论提出了挑战,也为新的行政法理论的创立提供了例证。[6]按照我国目前行政法教科书的通说,强制性是行政行为的特征,甚至是基本的特征。行政指导、行政合同等非强制性的行政行为方式的出现就对这一通说提出了挑战。

    此外,行政救济途径广泛性和救济范围的扩大化,都会对传统的较为有限的救济范围提出挑战。还有很多类似新问题,构成了旧范式下的“反常问题”。

    五、公共行政范式的重构

    “科学本质上是解决现实问题和根据问题定向的活动。”[16]由于出现了以上“反常问题”,说明传统范式无法解决以上出现的问题,这意味着理论范式产生了危机,我们思考行政法对行政现象如何规范时,应该从解决现实问题和根据问题定向的角度出发,突破传统的框架,进行范式的重构。

    (一)行政法治观念上的革新——从管理行政到服务行政

    行政法治观念的革新是行政法范式最基本的基础理论和革新。以国家行政观念为基础的主流行政法范式的困境,源于从“管理最少的政府是最好的政府”到“全能政府”的转变。管理行政理念主张:管理公共事务的最优选择,是由国家直接运用行政权力实现行政目标。政府进行全权管理,结果造成政府规模大,事务杂,成本高,效能低,世界各国相继呈现政府财政赤字、管理合法性危机及行政效率低下等现象。服务行政的观念主张政府有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务,同时也强调相对人对服务的交流与合作。行政机关从管理机关到服务机关的转变,行政权从管理权到服务权的转变及其引起的行政权性质从强制性到说服性的嬗变,引起了“非权力行政的增长”。[17]行政执法方式的行政权力色彩日渐淡化,非强制性的服务色彩日渐浓厚,即便是传统意义上强制性的权力行政执法方式,也随着公共参与、听证制度、复议制度等民主程序的建立和完善而逐步失去昔日的威严。“行政权必须体现相对人对服务的可接受性”。[18]

    (二)行政主体的多元化——国家行政机关与社会中介组织并存

    公共管理和公共服务不再简单地由政府全部包揽,而要以能够最优地实现公共目标为标准,确定公共管理和公共服务的主体,非政府性组织等社会中介组织,如果有利于公共目标的实现,也应进入公共事务管理领域。各国都“把有限的政府资源用于最必须的方面,提高工作效率和权威,同时发挥政府组织在社会生活中的作用,由它们负担某些原来由政府承担的责任”。[19]由社会中介组织行使公共权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端,如腐败、低效率、滥用权力等。社会中介组织更贴近生活,贴近公众,公众可以更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。

    (三)行政方式的广泛性——强制性行政与非强制性行政并重

    “行政并不仅是行政行为入行政强制执行,而是使用各种各种样的手段来实现其目的。行政,除以前范围内的公法上的方法以外,也使用所谓私法上的手段进行活动。在现实行政中,除此之外,还存在裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度。”[13]既然现代现行的目的不再仅是单纯的管理,而是提供优质的服务和便捷地实现公共利益,那么,基于公开、平等、合意原则之上的非强制性行为方式将得到倡导推广。正如美国学者奥斯特罗姆所言:“公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和服务时,除了扩充和完善官僚机构外,其他的组织形式也许可以提供所有这些功能。”[20]非强制性行政行为融合了行政机关的行政目标和相对方的创新动力,有利于公共目标的实现。众多人士经由独立的和竞争的努力,能促使那些我们见到更会需要的东西出现。[21]

    (四)行政运行机制的更新——从注重权力行政到注重权利尊重

    在国家行政观念的支配下,偏重于提高行政管理活动效率,强调政府的权威和全面干预,行政权力驾于相对人权利之上,使行政权力的行使畅通无阻,而漠视相对人的权利要求。故在行政法中,对行政职权的规定是面面俱到、不厌其祥,乃至不惜超过授权法定的范围、界限、程度等去作开辟延伸。[22]因此容易造成双方互不信任,甚至可能产生对抗,这势必导致行政的低效率和高成本。行政法必须对权力进行重新定位,确定尊重权利的精神原则,行政权行使的目的是为了更好地实现相对人的权利,不是消极地不侵犯相对人权利,而是积极地创造条件促进相对人权利的增长。通过行政主体与行政相对方之间的相互信任,真诚合作,充分调动双方的积极性和创造性,以实现公益与私益的最大化。

    六、公共行政法范式对行政法研究的启示

    行政法从国家行政范式到公共行政范式的转变,带来了研究的视角转换,给行政法理论研究最重要的启示是:打破国家行政观念界限,树立公共行政观念,促进公共利益,提高人民福祉。我们挑两例子具体阐述。

    社会中介组织的兴起与发展,引发了一系列行政法问题。例如传统行政法的调整对象是国家行政机关与公民、法人或其他组织之间因行政管理而产生和各种行政关系。即受行政法规范和调整的主体主要是两个:国家行政机关和作为行政相对人的公民、法人和其他组织。社会中介组织在参与和监督政府管理过程中的重要作用没有在传统行政法中得到充分体现。现代行政法如何将社会中介组织纳入其规范与调整的范畴,是我国行政法研究面临的重大课题。又如,现代社会,越来越多的公共管理职能被移交给社会中介组织来承担和行使,而社会中介组织的这种对社会公共事务进行管理的权力是不是一种公共行政权,是否属“公共行政”的范畴,也成为目前必须解决的问题之一。

    非强制性行政行为大量出现,也需要我们解决与之伴随而生的一些问题。例如应依法明确非强制性行政行为的主体资格。非强制性行政行为须是一定的行政机关或法律授权的组织发出。现实中,曾有本不具备行政主体资格的

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