不管损害防止措施多么困难，加害行为总是可以因中止而完全防止损害的发生。而在不作为的不法行为中，不能抵御损害发生原因时，就不能作与上述作为违法行为相同的考虑。其次是技术制约论。它包括两种情形，其一是因当时纯技术制约而无法采取损害防止措施。其二是纯技术上的损害防止措施虽然存在，但因预算制约或事实上的制约使该技术的采用没有期待的可能性，这可视为穷极的预算制约论。作为违法性阻却事由的技术制约的举证责任在公有公共设施管理者一方。在第一种情形下，管理者虽然采用当时最高水准的科学技术也无法避免损害，技术制约论即可成为违法性阻却事由，这实际就是如前所述的无预见可能性。第二种情形可以基于与预算制约同一基准下作为违法性减弱措施考虑。再次是其他抗辩事由，如水害中的工程建设修缮中论等。虽然这些事由在判例中被否定，但否定的原因都是公有公共设施致害程度重大，如果致害程度不大，它们还是可以作为违法性减弱事由的。 公有公共设施致害与不可抗力的关系应该说是一个很困难的问题，学理和实务都存在有着不同的见解，对其的讨论一直在持续。

    三、公有公共设施致害与将来损害赔偿一般而言，损害赔偿是针对过去不法行为而实施的，没有所谓的将来损害赔偿问题。但是，侵害行为现实存在而且会反复、持续存在，损害结果也能确实地预见，这种情况下要求被害者在将来某一时间再请求损害赔偿，就显得十分不妥。在持续的公害中，将来损害赔偿显得非常重要。即使在一次性灾害中，关于损害的恢复，也有适用将来损害赔偿可能。

    首先将来损害赔偿适用于灾害中的相邻关系纠纷。有这样一个案例，有较为平缓的丘陵地带的两块相邻土地，上方的Y在其斜面积土，使自己土地成为高台地，台风来时，右连接部的一部分土崖坍塌，落到X的土地上，于是X对Y提起诉讼，要求除去坍塌土、预防积土再坍塌和将来损害赔偿。横滨地方法院认为：“本案中石墙作为积土的护壁是不行的。石墙和该土地（Y地——植树）的积土因设置、保存的瑕疵而存在再度坍塌的危险。处于相邻关系的宅地所有者X常常——尤其是大雨地震的时候——因积土的坍塌而存在生命、身体、财产或者家属被侵害的危险，对此的担心会带来精神痛苦。鉴于上述事实和理由，判定Y向X支付精神损害慰问金，慰问金从再度坍塌危险产生的1958年7月24日以后到依本判决主文第一项（3）的工程完成而消除危险止的时间里，以每月一万元的比例计算。” 该判决把将来损害赔偿作为积土坍塌预防措施实施前的间接强制手段。

    同样的事情在没相邻关系的灾害中也是适当的。尤其是在开发灾害危险地带活动中，行为者没有采取防止灾害发生的规制措施，灾害的危险性被放置。这种情况下，不得已在灾害常袭地居住的人不但可以要求行为者实施防灾措施，而且，当没有采取预防措施，且根据周围环境而断定存在将来损害持续发生是确实可能时，可以主张将来损害赔偿。灾害与公害不同，其损害发生原因在于自然，将来损害的产生更不确定，从地形上看日本是多雨多火山的国家，常与自然灾害相伴，即使如此，同时作为社会现象的灾害为人们准确地预见的可能性还是有的，故不能一概否定自然灾害的将来损害赔偿。

    公有公共设施致害国家赔偿是日本较有特色的一项法律制度。它涉及的问题很多，而且在实践中不断产生新问题。上述三个代表性问题在中国法律实务中尚未出现，在中国法律学术上也鲜见讨论。生产力低，经济实力还不太强是其主要原因。笔者相信，随着中国经济的快速发展，在不久的将来，上述三个问题很快成为大家的讨论对象。

上一页  [1] [2]