释》第1条第1款：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的受案范围。”其理由是可以受理的行政行为已没有具体行政行为与抽象行政行为之分，只有作为和不作为两种。在我看来，这是一种断章取义的理解。且不说全国人大制定的《行政诉讼法》的法律效力高于最高人民法院的司法解释，就连后者自身也表明它是符合前者的规定的。该解释的第1条第二款明确规定：“公民、法人或其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；……”（上文已引用）。因此，虽然行政诉讼的潮流是所有的行政行为都应该接受司法审查，这也是WTO规则的要求，但是，严格依据我国现行法律的有关规定，人民法院不能受理对抽象行政不作为提起的行政诉讼。

　　在行政法的母国——法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受到诉讼救济的，具体包括以下三种情况：第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例（大致相当于我国的行政法规）中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例。否则，公民可请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律和上级条例的出现，而使下级行政机关某种既存的条例丧失存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应当废除或修改不符合法律情况的条例，否则构成行政不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某种既存的条例丧失存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可以对行政机关的不作为向法院起诉。

　　我国有必要借鉴法国的做法，将抽象行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼的受案范围，从而使公民的合法权益得到更为有利的救济。

　　在我国，虽然公民尚不能直接对抽象行政不作为提起行政诉讼，但并不意味着不能获得正当的司法救济。公民可以依法对具体行政行为提起行政诉讼。例如，在本案中，原告化工厂可以以区建设局为被告，以其行政裁决适用法律错误为由提起撤销之诉。区建设局在本区的《暂行办法》与南京市房屋拆迁办法相抵触的情形下，遵循上位法优于下位法的基本法律适用原则，必须适用后者。区建设局为了减少拆迁费用的支出，置法律于不顾，其行为严重违法。根据行政诉讼法有关规定，人民法院可以判决撤销区建设局的行政裁决，并可以判决其重新作出裁决。

　　2.行政救济

　　行政复议是一种重要的行政救济机制。公民对具体行政行为不服，可以向作出具体行政行为的行政机关的上级机关提起行政复议。并且可以要求上级机关对具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件进行审查。有时，这种审查能够发挥作用。但是，当审查机关就是规范性文件的制定者时，要求其纠正自身的错误，极容易成为一种奢望。比如，本案中，倘若化工厂向江宁区政府申请行政复议，后者对其制定的《暂行办法》岂能大义灭亲，果真如此，也不会发生现在的事情。

　　此外，根据宪法和有关法律，上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。当上级行政机关发现下级行政机关的行为违法或不当时，上级机关应当责令下级机关立即纠正。上级机关可能是自己发现的，也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此，公民可以通过向某行政机关的上级机关反映其违法或不当行为，由上级机关监督下级机关。具体到本案中，化工厂可以向南京市人民政府反映有关情况，要求后者责令江宁区政府修改其《暂行办法》。但是，行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不会十分顺利。

　　3.立法救济

　　根据我国宪法及相关法律的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。据此，如果行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范，构成抽象行政不作为，有关人大及其常委会可以依法撤销该行政规范。从法律层面上讲，立法机关或权力机关对于行政机关拥有有效的监督权。但是，对于普通公民而言，要启动这一监督程序却非易事。普通公民可以向人大及其常委会反映行政机关的违法情形，但后者未必会启动监督程序。

　　「注释」

　　[1] 参见薛子进：《公民状告政府行政“立法”不作为》，载《法制日报》2003年3月25日“社会新闻”版。

　　[2] “民告官”与“官告民”中的两组“官”与民“同字但不同义，前者分别指行政法律关系中处于不平等地位的行政相对人和行政主体，后者则分别指民事法律关系中的处于平等地位的双方民事主体，不过一方有官员的另外一重身份，而另一方只是普通公民而已。

　　[3] 叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第33、34页。

　　[4] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第144、145页，转引自周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第112、113页。

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