立法近年来有人提出两种模式：一是不再区分损害赔偿和损失补偿的异同，而制定统一的《国家责任法》。[vi]二是修改《国家赔偿法》把行政补偿作为一部分纳入其中。[vii]

　　从损失补偿和损害赔偿给予当事人救济的方式、目的和我国的目前立法实践、立法成本分析，以制定单独的《行政补偿法》更为适宜。

　　1.制定《国家责任法》不利于对当事人的救济

　　就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史要早于国家赔偿行为。法国早在1789年的《人权宣言》中就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的需要并显系必要时，且在公平而且预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”作为一种完整的制度，行政补偿的确立却晚于国家赔偿，直到20世纪行政补偿才逐渐形成了不同于国家赔偿的基本原则、责任性质、救济目的、救济手段、补偿标准等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。但是这种区分损失补偿和损害赔偿的制度建构在国外还是国内都遇到过挑战，如德国联邦普通法院在实践中提出过“类似征收之侵害”的概念。认为国家机关在行使公权力的过程中违法，并造成了公民的损失，但主观上并没有故意或过失的责任承担类推适用征收补偿之法理，由国家负补偿责任。后来扩大为违法有责之侵害行为也照此办理。从而逐步模糊了国家赔偿和损失补偿的界限。我国也有学者也指出“近年来，由于在损失补偿和损害赔偿两个领域内救济主义日渐盛行，在实际救济是越来越倾向于切实填补当事人合法权益所受的损失或损害，而不太注意引起损失或损害的原因对救济结果的影响，从而补偿与赔偿，特别是事后补偿制度与赔偿制度出现了合流的趋势，区分补偿与赔偿的传统理论受到很大的冲击。”[viii]

　　对于德国出现的损失补偿和损害赔偿的“类似征收之侵害”理论，理论界和实务界从救济的角度对之提出了质疑。德国联邦宪法法院在1981年“湿采石裁判”中对该理论提出了挑战。认为当事人应首先向行政法院诉请撤销违法之国家行为，而不得放弃诉请撤销。当事人在诉请撤销与直接请求赔偿之间并无选择权，当事人如殆于行使法定之救济手段，嗣后即不得再就所受之损失请求赔偿。此项判决主要揭示：请求行政法院撤销违法国家行为，乃属“第一次之权利保护”，而请求赔偿则属“第二次权利保护”，二者有先后顺序关系，人民应先循“第一次权利保护”途径，谋求救济，而于无法以第一次保护途径获得救济时，始得循“第二次权利保护体系”，请求赔偿。德国基本法关于损失补偿之法理，于“违法之国家行为”，并无适用之余地。[ix]

　　笔者认为，损失补偿和损害赔偿“合流”的观点，更多的是把注意力放在了结果责任的角度上，认为只要能填补当事人的损失即可。从二者分离的历史渊源上考证，救济目的的不同应该是关注的重点。损害赔偿首先强调的是对国家违法行为的排除，其次才是对公民损失的填补，赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态。而行政补偿仅仅是国家因合法的行政行为对公民“特别损失”的补救。即使对于国家公权力违法但主观上无过错行为的救济首先也必须排除违法行为的继续存续，然后才是填补给公民利益造成的损害，其救济方式和目的与损害赔偿的救济相同，可纳入国家赔偿的调整范围之内，而不是将之纳入损失补偿的范围，二者不可混淆。在我国颁布的《国家赔偿法》实际上已经把这种行为的赔偿纳入其中。[x]

　　因此，若采用制定统一的《国家责任法》的模式，对行政补偿和损害赔偿不作区分，就有可能将关注的重心集中于对于当事人损失的填补，而对于国家公权力的是否违法不再是审查的重点，就很有可能造成国家的违法行为不能得到及时的排除。当事人的权利受侵害后也往往无法获得及时地救济。同时也不利于对国家机关及其工作人员违法责任的认定，甚至不排除有的国家机关及其工作人员为了逃避责任会故意避免对国家公权力行为性质的认定。起不到对于国家公权力应有的监督、制约作用。

　　2.行政补偿纳入《国家赔偿法》的立法困境

　　行政补偿相对于国家赔偿有不同的原则、救济目的、救济手段、补偿标准等，如有的国家关于赔偿的标准中就有惩罚性赔偿的规定，而在行政补偿中是不可能有惩罚性的补偿的，补偿以完全填补当事人的损失为最高标准。如果把行政补偿作为一部分纳入《国家赔偿法》之中，难免会造成一些原则性规定的适用混乱。哪些基本的规定应该适用于国家赔偿，哪些基本的规定应该适用于行政补偿，不容易准确的界分。在我国公民普遍的法律素质不高，法律意识薄弱的现实环境下，容易造成公民对法律内容理解上的困难，不利于对公民权利的保护和救济。同时采用这种模式也不利于行政补偿制度本身的完善和发展，因为行政补偿作为一个完整的制度形式，理论上就应该有单独的法律规定作为支撑。将其规定在《国家赔偿法》之内，很容易的就会让人产生错觉，似乎行政补偿是国家赔偿的一部分，行政补偿也就失去了独立存在的意义。

　　因此制定单独的《行政补偿法》应该是一种适宜的选择，不仅有利于适用和对当事人权益的救济，而且可以极大地节约社会成本和立法成本。因为在我国已经制定《国家赔偿法》并将损害赔偿单独立法的情况下，对违法行政行为造成的损害要给于受害人国家赔偿，国家赔偿后对有故意或过失的工作人员要予以追偿等法律规范和法律制度已经为人们所熟知。对行政机关的公务员依法行政，防止违法行政行为的发生也有重要的促进作用。若是将损失补偿和损害赔偿“合流”立法的话，难免会对人们，特别是国家公务员已经形成的法律观念造成巨大地冲击，会难以避免因责任的混同而对违法过错的规避。对已经形成的救济制度也是一个冲击。而且损失补偿和损害赔偿如何结合？怎么样结合？并非将一些法律规范简单的放在一起就能达到相关的立法目的。必须要进行充分的论证，这都不是能在短时间内能够完成的事情。

　　三、结语

　　我国行政补偿法制的规范化有许多工作要做，可以以制定单独的、“半统一”的《行政补偿法》作为一系列工作的突破口，因为法制的统一首要的要求是内容的统一，内容统一了就可以为公民提供统一的行为模式，为行政机关提供统一的执法标准。根据我国目前的实际，制定单独的、“半统一”的《行政补偿法》既能满足我国现实需要，又能节约社会成本和立法成本，是加强行政补偿立法的一种适宜选择。

　　注释：

　　[i] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第590页。

　　[ii] 2004年宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

　　[iii] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第5页。

　　[iv] 《中华人民共和国渔业法》第13条第2款规定：“国家建设使用确定给全民所有制单位或者集体所有制度单位用于养殖的全民所有的水面、滩涂，由建设单位给予适当补偿。”；《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化征收；在特别情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”；《中华人民共和国防洪法》第7条第3款规定：“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持；蓄滞洪后，应当依照国家规定予以补偿或者救助。”；《中华人民共和国矿产资源法（修正）》第36条规定：“……由矿山建设单位给予合理的补偿，并妥善安置群众生活；……”等。

　　[v] 应松年著：《国家赔偿法立法探索》，载《中国法学》1991年第5期，第49页。

　　[vi] 2004年《“

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