些行为中，如果行政权力发挥作用力或影响力，则可能导致行为偏离既定的目标，因此，法律采用民事法律规范对其加以调整，不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在，但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

　　其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地，我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为，对此类行政行为，不管以“非正式行政行为”，还是以“未型式化之行政行为”名之，都未必适宜。不言自明的是，行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等，并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力，但它们作为以行政主体名义发出的，具有行政管理内容的，需要行政相对方服从（当然，这种服从属于主动、自愿的服从）的行政意思表示，显然属于正式的、完整的行政行为，并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法，本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视，不利于加强对这类行为的研究，进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说，非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差，就部分地源于人们的这种片面认识。

　　依我们之见，所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上，类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任，而是强调即使“无过错”也要承担责任，与此适成对照，非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为，而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术，从字面上，只揭示出这类行为的消极方面，即不以“强制性”为要素，而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有：

　　首先，对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务，也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释，可以由行政主体行使职权（这里主要指提供给付或帮助）的领域。

　　其次，行政主体实施非强制行政行为时，其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭，不再基于行政命令，而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中，双方均应受到一定的约束，但程度明显有别。就行政主体一方而言，因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责，因此也是必须履行的义务（除非有法定的原因理由）。否则，将承担因不作为等产生的法律责任。例如，应公开的行政资讯，未依法公开；应颁发的行政奖励，未公平给予；应当提供的行政资助，未足额及时支付等，行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼，要求其履行“协议”（即履行其法定职责）或赔偿损失。但就行政相对方一方而言，其“承诺”仅为一种服从的表示，而非其必须履行的法定义务，故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后，仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过，在某种特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同过程中，行政相对方提出解除行政合同，由此给行政主体造成损失的，便需要承担赔偿责任。

　　再次，非强制行政行为从性质上说，仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是，这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论，一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

　　尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为，但不能否认，对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征（主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为），其具有明显的特殊性。这主要体现在：

　　第一，权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系，通常不依照预先存在的，法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

　　第二，权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如，行政合同的动议权、行政调解权等。

　　第三，行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现为：行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”，即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。

　　第四，行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

　　二 、理论支点：非强制行政行为的立论依据

　　勿庸讳言，提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念，且进一步将其认定为法律行为，是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视，才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

　　法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博（Jean Bodin），他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制，用连等置换的方式，沟通了法律与强制，消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁（J.Austin）则主张规范强制论，他认为，法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥（G.Vecechio）断言，“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制，哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的，自然非前苏联法学家维辛斯基莫属，他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征，这种强制来自国家，属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论，公然提出法是统治阶级的工具、手段，是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

　　但是自本世纪50年代开始，法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特（H.L.AHart）从分析强盗的命令与法律之区别入手，指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征，且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征，只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则也说成是（不管人们同意与否）强加于他们的力戒某种行为的责任（或不常使用的“义务”）的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补

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