进行正当防卫和对抗。

　　当然，相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，由于重大、明显违法标准的弹性，以及认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断往往也会出现偏差。相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[13]（p.137）“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定和风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[7]（p.254）

　　三、我国相对人抵抗权立法现状分析

　　在我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中，不乏关于行政行为“无效”的规定。例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”更引人注目的是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但是不难发现，上述关于行政行为“无效”的含义与行政法学上的无效行政行为理论并不等同。行政行为的“无效” 是指行政行为不具有效力或效果，它是一个外延十分广泛的概念，既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为被撤销、确认、变更或废止而失去效力。[14]（p.13）

　　另一方面，有的法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最为典型的是行政处罚法第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。“有权拒绝”实际上意味着不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。在此基础上，2000年3月8日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法若干问题解释”）第57条第2款首次确立了“确认无效”的行政判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了依据。[④]

　　从现行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“行政复议法”）以及行政处罚法和行政诉讼法若干问题解释等规定来看，就一般违法行政行为而言，相对人的复议、诉讼等救济权利都能得到较好的保护。但就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题，行政相对人的程序权利有待于得到完整保护。行政诉讼法若干问题解释虽然吸纳了无效行政行为理论，并首次确立了“确认无效”的新型判决形式，但真正要在司法实践中得以充分运用，仍有许多问题需要解决。

　　1.无效行政行为与一般违法行政行为的界线不明。如行政处罚法第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。行政处罚法第41条以及行政诉讼法若干问题解释第57条第2款中，“不成立”与“无效”界限模糊，行政诉讼法若干问题解释甚至将两者并列，没有严格加以区分。同时，行政诉讼法若干问题解释规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，“应当作出被诉具体行政行为无效的判决” 似有同语反复之嫌。“无效”概念不清，标准不明，人民法院又如何得以实际操作？

　　2.缺乏确认无效诉讼或复议的特别程序。首先，从现行的法律规定看，对于行政行为违法与无效，相对人提起行政复议或行政诉讼的程序和期限都未加区别。也就是说，对无效行政行为提起诉讼或复议请求确认无效的程序，现行法律并未作出特别规定。如行政处罚法第44条明确规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人在行政处罚决定的期限内，予以履行”。其次，虽然行政诉讼法若干问题解释第57条首开了确认无效诉讼的先河，但也存在着明显的缺陷，即把确认无效判决与确认违法判决并列，仍然没有在诉讼程序上加以区别。这样，确认无效判决在实践中完全可能被撤销判决或确认违法判决所替代，人民法院在司法实践中对确认无效判决形式的适用、相对人对合法权益的自我保护都将大打折扣。

　　四、我国相对人抵抗权制度的完善

　　针对上述列举的现行立法实践中存在的问题，笔者认为在今后的行政程序立法中，必须进一步确立和完善无效行政行为制度，并重点解决以下几个方面问题：

　　1.明确无效行政行为的确认标准。

　　对无效行政行为的界定，建议借鉴德国、西班牙等国家和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定，即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。

　　2.增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。

　　有关法律、法规和规章中“不能成立”、“有权拒绝”等规定如何操作是一个亟待解决的问题。某些明显、重大缺陷并不需要专家才能认定，而只需要具有常人的智识就能很容易地作出判断。[15]（p.52）笔者认为，《中华人民共和国刑法》第20条和《中华人民共和国民法能则》第128条规定的“正当防卫”，[⑤]应该当然地适应于行政领域，即对实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采用适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任。对此有必要在有关立法和司法解释中明确规定。同时鉴于行政行为的特殊性，相对人实施正当防卫应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。

　　3.建立确认无效的特别程序。

　　无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。没有特别的行政复议和诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文，相对人受行政行为侵害时，其正当权益也将难以得到法律的有效保护。因此建议：

　　（1）在行政诉讼法和行政复议法中，应分别规定确认无效判决和确认无效复议决定。同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求（复议申请）不受期限限制；原告（申请人）对确认无效的诉讼请求（复议申请）负有举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。

　　（2）行政诉讼法若干问题解释第57条第2款应分解为二，即对“确认违法”和“确认无效”分别进行规定，并分别列举确认违法判决和确认无效判决的适用情形。

　　4.改革现行强制执行的审查程序。

　　人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有

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