用法律及其条款时画蛇添足;适用了未生效或者失效的法律及其条款。 3.程序违法。表现形式包括步骤违法;方式违法;顺序违法;期限违法。这里有个问题:回避制度是程序法的严格要求,但是归入上述任何一类似乎都不妥。在德国法中,“违反回避义务而实施的行为”归入无权限的行政行为,而在英国是属于“违反自然公正原则”而不是程序上的越权。我们认为,在程序违法应当增加一类,即回避违法。 4.超越职权。表现形式包括擅自行使其它国家机关(权力机关、司法机关)的法定权力;擅自行使其它行政主体的法定职权(包括横向越权——下级擅自行使上级法定职权和上级机关违法行使了下级机关的职权、事务越权、地域越权)。 5.内容违法。指行政机关为相对人设定、变更、消灭权利义务时违反了法律法规的规定或者与法律法规相抵触。 其表现形式包括:设定、变更、消灭权利义务时没有法律依据;设定、变更、消灭权利义务时超过法律规定的范围和程度;设定、变更、消灭权利义务的内容与法律相抵触(法律上不可能)。 6.滥用职权。滥用职权一般被看作滥用自由裁量权,有的认为也包括羁束裁量权的滥用,并在此基础上展开论述。我们认为,这种观点仍然是狭隘的。因为职权包含了职责和权力。自由裁量权和羁束裁量权都是裁量性行政权力的滥用,而没有看到行政职权还有不属于裁量性的法定职责,对法定职责的非法处置同样属于滥用职权 ;行政职权也不限于行政权力,还及于行政权威。举例来说,某交通管理部门在办理驾驶证的时候附随要求驾驶员在该部门订阅某杂志,事实上将民事行为作为发证的行政行为的前置条件,非法增加相对人的义务。 7.行政失职。指行政主体违反法定的作为义务,或者作出不作为的决定。表现形式包括:拒绝履行法定职责;拖延履行法定指职责;不予答复;过失未履行;不正确履行;不适当履行;不完全履行;延迟履行。 8.显失公正。显失公正究竟是行政行为合法性审查的对象还是合理性审查的对象,具有争议。《行政诉讼法》既然规定人民法院有权变更显失公正的具体行政行为,根据“法律禁止反言”的法律原则,我们只能认为其属于违法行审查。我们认为,显失公平是一种结果状态;如果要变更,仍需要在违法行为表现形态中寻找依据,而最接近的当数“滥用职权(裁量权)”。 在前述案件中,行政违法究竟属于何种形态?我们认为,应当属于滥用职权。原因是: 首先,接受查询申请,履行查询义务、出具查询证明这一行政职责是被告的法定职权。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条规定:“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局”;《公司登记管理条例》第四条规定“工商行政管理机关是公司登记机关”。《行政许可法》第十二条规定“法人或者其它组织的设立等需要确定主体资格的事项”属于行政许可。因此,工商行政管理局应当依法履行《行政许可法》第四十条规定的义务,即“行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。” 其次,被告的上述职权本应该在合理范围内亲自履行,如无法律法规明文规定不得委托,这是“职权法定原则”的要求。而被告将此职权非法委托给下属的第三产业经济实体 ,属于对国家机关的职能转移、分解,因而是非法的,故属于滥用职权。 如前所述,这种非法转移被视为委托。如果被告虽然非法委托职权给他人,此职权没有行政相对人,不与行政相对人发生利害关系,则其他人对此委托不能单独提起诉讼,这是行政诉讼中“原告恒定原则”,人民法院也不受理“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。 再次,“中心”为牟取利益,利用接受非法委托得来的行政权力,进行搭车收费,同样是滥用职权。无论是有依据的委托,还是无依据的委托,委托人本身就不具有的权力,受委托人当然不能取得。在本案中,被告本身即无权收费,不得使收费成为履行职责的前提条件。而受委托人事实上享有了行政职权,并不当使用这种职权,借此职权为行政相对人增加法定以外的义务,侵犯了行政相对人的财产权。在这一过程中,收费的授意如果出自被告,过错即属于被告,如果不是出于被告授意,则受委托人有着独立的过错。依法理,二者应当具有不同的法律效果,但是均属于滥用职权。 最后,宏观上看,认定“乱收费”属于滥用职权,有利于依法行政。当前,“政府办中介”成了民愤极大的一种怪现象。这种状况,实际上是有些政府部门无视“职权法定”,故意曲解“中介”的功能,将行政职权的不正当行使;实际上造成了行政机关买卖权力,割断了行政机关与相对人的正当直接联系,同时侵犯了国家机关的行政职权完整性和行政相对人的合法利益。将这种现象规定为“滥用职权”,有利于从整体上解决理论和实践中的问题。 (三)救济的方式不仅是赔偿 行政相对人享有寻求救济的权利这是一种自然法上的权利,各国莫不法定之。行政相对人在行政诉讼中可以获得的救济方式包括:1、诉请法院确认行政行为违法;2、诉请法院对行政行为撤销;3、诉请法院判令被告限期履行;4、诉请法院判令被告采取补救措施;5、诉请法院判令被告给予国家赔偿。 就本案而言,原告采取了确认违法和国家赔偿的办法。那么这是不是最有效的救济方式?对于原告个人而言,这应当属于最有效的救济方式,而对于整个社会来说则不能这样说。依本案中的情况为例,符合原告条件的在全国上下不知道有多少,而大多数没有得到有效救济。假如人民法院判决被告败诉,他人可否以此类推拒绝这种乱收费? 本文主张重构行政主体概念,将非法委托纳入职权滥用,就是为了解决这个问题。人民法院应当将滥用职权的委托纳入司法审查——即使委托本身仅仅是委托方与被委托方的双方法律行为,只要有当事人对其中的涉及职权部分提起行政诉讼,人民法院就必须从整体上考察这一委托行为的合法性,并对这个问题单独进行确认合法的判决或者判决委托无效,因此必然将受委托人纳入被告的体系。根据人民法院的裁判的既判力,以及无效行政行为的自始无效特点,这样至少在被告行政机关管辖的地域范围内,众多受害的行政相对人可以事实上获得司法救济,直接援引《中华人民共和国国家赔偿法》 直接向行政机关请求赔偿。 不管本次审判结果如何(突破现有的理论和法律框架对于中国法官是一种苛求),但是把本文作为这次诉讼的物质成果之一来看,作者可能个小地拣了便宜。
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