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法律、规则与惯例的冲突与和谐-评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:54:29   点击数:[]    

错(不可抗力或意外事件可免责);3.造成损失;4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。(如果因期货经纪合同引发违约纠纷,只需同时满足第1、2项要件即应承担民事责任,由此可见违约责任是一种严格责任。)
  《规则》在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12条期货公司分支机构非法经营的,如果客户也有过错,公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上,公司未采取有效措施导致扩大损失的,由公司对扩大的那部分损失承担责任,贯彻了过错原则。第33条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担,第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。
  过错推定也是过错责任的延伸,譬如是否入市交易、是否通知追加保证金,期货公司如果无法举证证明已经履行义务,则推定存在过错,承担赔偿责任。
  3、贴近市场,尊重惯例。《规定》很大程度上采纳了监管部门和业内的意见和建议,在许多制度上敢于突破陈规,特别是超前考虑了制定期货法、修订《条例》的因素,把期货法视为商法的组成,在司法上民商合一,在内容上规定细致,大胆引入《合同法》的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系,这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是,《规定》借鉴《合同法》第60条:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则,把规则、细则运用到具体的案件审理之中,使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任,简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第21条关于交易指令不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入,是国家通过司法手段推动期货行业市场化进程的缩影。
  三、期货司法解释的创新与完善
  1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权利。通俗的说,有些行为(如对赌、私下对冲等)既是对合同的违反,又是对财产权利的侵害,都可请求法院司法保护,问题在于以何种理由起诉对方能最大限度维护自身利益。因此,有必要比较违约责任与侵权责任各自的优劣,从中选择有利的诉因。
  期货侵权与期货合同违约的比较
  项目    期货侵权责任    经纪合同违约责任
  主观方面    一般有过错才构成    不以是否有过错为前提
  是否造成损失    必须造成损失    不论是否造成实际损失
  举证责任    举证行为、损失的存在    只需举证违约事实即可
  赔偿范围    直接、间接损失和精神损害赔偿    直接损失加上可预见的损失
  管辖法院    由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖    由被告住所地、合同履行地人民法院管辖
  适用主要法律    民法通则    民法通则、合同法
  以上比较说明:选择侵权之诉获违约之诉各有所长,侵权之诉具有赔偿范围广的优点,而违约之诉具有不问过错、举证简单、无需实际损失也可获赔的优点,关键在于当事人根据实际情况相机选择。
  2、承认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权,善意第三人基于信赖关系与无权代理人进行交易,由此造成的后果仍然由被代理人承担的代理。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这一条被运用到第9条:非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为的,视为代理行为有效,期货公司不能以没有授权予以抗辩,仍然应当承担责任。具体在实际中,应当明确以下几点:(1)行为人必须是非期货公司人员(如果是期货公司人员,其行为适用职务行为的法律后果);(2)行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止;(3)行为人以期货公司的名义;(4)客户有理由认为行为人有代理权(譬如公司员工手册印有行为人的名字;行为人领取工资、奖金或者公司为其缴纳“三金”;行为人与公司存在人事关系;行为人以员工身份开发客户,公司明知却不表示反对或者默认的;公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等等);(5)客户必须善意,无过错,如果客户知道或者应当知道行为人无代理权仍然委托其从事期货交易的,由客户承担责任。(6)本人(这里指期货公司)承担法律责任。期货公司在承担责任后,另行向行为人追偿。总之,表现代理反映了市场经济条件下人们对交易安全法律保障的渴望,体现了鼓励客户交易、促进公司勤勉管理的宗旨。
  3、引入居间概念。《合同法》第242条规定:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。期货居间合同具有以下法律特征:(1)居间人是独立于期货公司、客户之外的法人或公民,就是我们通常说的“掮客”(居间人既不从属于公司,也不从属于客户,法院过于将其作为期货公司的从业人员的做法即将成为历史);(2)居间人服务的内容是为客户、期货公司报告订约机会或者为客户与期货公司实现订约提供媒介服务,;(3)居间人按成果而不是按劳务取得报酬,一般来说,居间人只有在促成客户与期货公司签订期货经纪合同后,才有权按居间合同约定向委托人请求支付报酬。由于事先无法预见能否促成合同成立,故这种报酬具有很大的不确定性;(4)居间人独立承担居间关系产生的法律责任。
  相比之下,客户与期货公司之间签订期货经纪合同,适用行纪关系,即是期货公司以自己的名义为客户从事期货交易活动,客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别:
  项目    期货居间合同    期货经纪合同
  法律关系    居间人不参与期货交易关系,仅提供订约中介服务    期货公司以自己名义与交易所发生权利义务关系
  报酬的取得    可从客户、公司双方取得报酬    仅可从客户处取得报酬
  履行的义务    无义务向委托人移交事务    负有移交财产给客户的义务
  法律地位、后果    独立承担居间产生的责任    期货交易的后果由客户承担
  期货居间人概念的引进,扫除了中国期货市场经纪人改革的法律障碍,为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的基础。
  4、鼓励交易,尽量让合同生效。市场经济条件下,众多商事活动都借助合同形式来进行,合同成为鼓励交易,创造财富的有力工具,轻易让合同失效将产生交易双方返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任,其连锁反应必将阻碍资源通过流转达到合理配置的功能的发挥,丧失了社会整体效率,故现代民法尽量鼓励合同生效。
  第四部分合同责任部分,已经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处理的表述,体现了与《合同法》第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同,受损害方有权请求变更或者撤销。受损方请求变更的,人民法院不得撤销。因为欺诈、虚假宣传方式签订的期货经纪合同,在客户交易获利的情况下,宣布合同无效反而使客户利益受损,是否变更合同或者撤销合同,取决于客户对自己利益的判断,这是在坚持意思自治的原则下对客户权利的保护。
  另外,还有一些行为,但可因法律特别规定或者客户追认为有效:(1)公司分支机构超越经营范围开展经营活动的;(2)不以真实身份从事期货交易但行为符合交易规则的,(3)不具有主体资格的经营机构导致经纪合同无效的,但机构已按客户交易指令入市的;(4)合同约定不明,无客户指令依据的;执行非受托人的交易指令的;错误执行客户交易指令的。上述行为不再

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