定》第10条规定明确了未成年人不得劳教的条件：初犯、在校学生，且其父母或者其他监护人有实际管教能力的。那么，属于初犯、在校学生，但父母或者其他监护人无实际管教能力的；再犯而其父母或者其他监护人有实际管教能力的，是否就一定要报劳教呢？我认为值得商榷：
　　1、对未成年人是否再犯的问题存在逻辑上的矛盾。因为根据《规定》，未成年人初犯而监护人有管教能力的不应劳教，则对初犯没有相应的记录；因此，对再犯也就无法取得所谓“初犯”的书证资料。那如何确定是否再犯呢，只有靠行为人的口供，这是立法上不合逻辑的地方。
　　2、对监护人有无实际管教能力取证难，也缺乏统一的标准。由于深圳是一个流动人口比例较大的城市，未成年人违法犯罪的，多为外地人口，法律中只规定要对未成年人父母是否具有管教能力进行调查，没有规定父母与未成年人分居两地的，是否就可以直接认定其无管教能力。此外，从情理上讲，任何人的父母都不希望自己的子女被处罚，所以实践这项法律的后果就是只要父母俱在，大多数父母都不会承认自己没有管教能力。而公安机关在实践中，往往以推理代替调查，给出非深圳户籍未成年人无监护能力的证明，这能否经得起法律的推敲？我认为答案是否定的。
　　3、对未成年的侦查存在先天的漏洞。《规定》第十七条：“讯问未成年违法犯罪嫌疑人，除有碍调查或者无法通知的情形外，应当通知其父母或者其他监护人、教师到场。”由于深圳的违法未成年人多为外地人，致使此项规定基本形同虚设。同时，根据法律经济学的理论，法律应该在权利界定上使社会成本最低化。在我市的实际情况下，如果坚持对讯问时应有监护人到场的规定，事实上就是人为地造成社会成本（监护人往返的时间成本和路费成本）的浪费。
　　鉴于以上三方面的问题，我认为对非深圳籍的未成年人，既要使案件得到公正处理，又要在程序不违法，实是两难之境。因此，建议对此类人员以收容遣散代替劳动教养。
　　（五）经教不改应视为情节，而不做为定性的标准
　　经教不改的规定，贯穿于劳教立法的整个过程。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第三项明确规定了四类经教不改的违法行为，即：1、侵犯公民人身权利方面的违法犯罪行为（罪名包括：刑法第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第238条的非法拘禁罪）；2、妨碍社会管理秩序方面的违法犯罪行为（刑法301条、279条、280条、312条）；3、侵犯财产方面的违法犯罪行为（刑法264、266、267、268、274条）；4、破坏社会主义市场经济秩序方面的违法犯罪行为（刑法227、206至209条）。
　　在实践中，我们对上述四类人员劳教时有所突破，我认为这种突破是合乎立法本意的，理由是：
　　1、经教不改的性质应当属于从重的情节，而非定性的标准。经教不改从性质上是属于累犯的情形，比照《刑法》关于累犯的规定（第六十五条），是应当从重处罚，而《行政处罚法》中则没有对此情况进行规定。劳教作为介于刑事、行政中间的一种处罚形式，《规定》的立法本意不应与现有高层次法律（《刑法》）相违背。参考《规定》对其他九项不需要屡教不改情形的规定，可知两者均为情节低于犯罪的违法行为，是否需要对犯罪行为在性质上加以区分？我认为，没有必要，也无法区分，区分只能在刑罚上体现出来。同理，将经教不改作为违法行为的定性标准，实际上就是对违法行为的属性进行轻重的排列，也是不实事求是的做法。实际上只要具备犯罪要件，就可以对行为做出认定，是否经教不改应当作为处罚的情节，而非定性的前置要件。
　　2、从社会效益的角度，经教不改也应视为从重情节。美国法学家波斯纳在《法律的经济分析》一书中提到，对累犯实施比初犯更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这表明其所适应的社会目标是预防犯罪。如果将经教不改作为劳教的定性标准，从技术角度来看，这一公安内部的法律适用标准很难向全社会普及，所以也就收不到预防犯罪的效果。而如果将经教不改作为从重情节，作为加重人身自由限制程度的一条法理依据，则由于适用面的扩大，此原则将较易于普及，也能确实保证处罚具有较大的社会效益（预防犯罪）。
　　3、从客观条件看，对经教不改的调查取证缺乏相应的科技基础，可能导致社会成本较高。鉴于我国目前人口管理网络基础建设并不完善的前提下（公安部“百城联网”系统只有100个城市人口查询，还不包括犯罪记录），如果将经教不改硬性作为劳教案件定性的标准，调查取证将动用大量人力物力。而劳教管辖的违法行为的社会危害性明显轻于刑事案件，这种资源的配置也必将造成社会成本的浪费。因此，对劳教对象应以现有证据是否能证明发生违法行为为定性标准，不应将侦查重点放在对以往违法犯罪记录的调查取证方面，这样才能保证社会成本的效益最大化。
　　因此，我认为应将经教不改参照《刑法》中对累犯的规定，推广到《规定》第9条的全部对象，明确规定其为应从重处罚，这一方面可以实践对所有违反《规定》的劳教人员的公平处遇；另一方面也更能体现劳教政策中的改造教育功能。
　　
　　参考资料：
　　1、“劳动教养”制度出路何在？——作者：赵恒，来源：检察日报
　　2、关于劳动教养程序立法的构想——作者宋英辉、许身健，来源：《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》
　　3、劳动教养立法之思考——作者：刘中发，来源：中国监狱学刊
　　4、劳动教养在实践中存在的矛盾与弊端——作者：魏慧梅
　　5、劳动教养制度的改革出路——作者：刘中发，来源：北大法律信息网
　　6、劳动教养制度及其改革——作者：刘仁文
　　7、《法律的经济分析》——作者：理查德·A·波斯纳
　　8、《劳动教养适用对象、办案程序、文书制作及法律依据通览》——刘建国主编
　　                            
　　                            


转自： 声 明： 本论文仅供学术研究参考使用， 版权为原作者所有，如有不妥，请来信指正。